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钱钧律师对《劳动合同法实施条例》进行了全面、细致解读

  特别提示:在适用本条规定时,存在如何确认劳动者是“被安排”时,存在诸多问题。如:原用人单位与第三方成立合资企业,合资企业需要招聘劳动者,原单位就与老员工商量解除劳动合同,由劳动者与合资企业重签劳动合同,原单位再行招聘新员工,这样,原单位就规避了与连续工作10年的老员工签订无固定期限合同的法律责任。这已成为合资企业的通常做法。但事实上,该解除合同和重新签订合同完全是由原单位和第三方一手安排的,应当适用本条规定,但在法律意义上,合资企业、原单位、第三方均为独立法人,他们之间签订的有关的用工协议是否就是“安排”,在没有书面的协议时,很难作出肯定判断。因此,该规定依然无法解决此类规避问题,当然,也就给企业提供了规避的可能。
  第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外,劳动者依照劳动合同法十四条第二款的规定,提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照劳动合同法十八条的规定执行。
  【律师解读】:
  该条规定破解了用人单位以“调整工资、工作岗位等条件”促使劳动者放弃签订无固定期限劳动合同的规避方法。该条规定要求双方对劳动合同的内容应当按照“合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用”原则协商,这样用人单位很难降低工资,调整工作岗位。但是,该条规定又开辟了另一个规避方法,那就是故意协商不成,再利用集体合同或同工同酬,来规避高工资员工的续订问题。
  第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。
  【律师解读】:
  本规定考虑到用人单位在与就业困难人员建立劳动关系时,政府已经进行岗位补贴和社会保险补贴,但政府又不愿承担过高的代价,因此,这样的规定,实质上是政府转嫁负担的不善之举。毕竟这类劳动者若与用人单位终止劳动关系,其生活来源必然断流,如果没有经济补偿金,那么政府必然要发放生活救济金,政府负担并未因此减少多少。同时,对于此类从业人员,政府应当给予的是更多的关怀和保障,而此规定,反而是将其置于更大的困境。
  第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。


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