中国古代法并不存在公、私法二元分立的法律体系结构。在君主专制政体与“家国相通”、“家国一体”观念影响下,中国古代法对家长权威的维护与对君主权威的维护、对国家权威的维护是高度一致的。
(二) 中国古代法与罗马法上家长权演进道路不同的深层原因
1、国家起源的差异
历史的发展形式不是单一的,不同文明产生的直接途径和具体方式千差万别。
中国古代国家是在原始社会末期激烈的部族征战中产生的。而各部族内部本已出现的社会分层随部族征战而得到进一步扩大与加深。“有理由认为,在中国青铜时代到来之前,社会内部的分层正是循着血缘亲族的线索展开的,而当氏族之间的战争转变为族姓之间的统治与被统治关系的时候,统治者内部基于血缘的分层就渐渐具有了国家的内蕴。”[12](p15)显然,在这里,国家的产生并未以氏族组织的瓦解为代价,而是相反,保留了原有的血缘关系,把氏族内部的亲属关系直接转化成政治国家的组织方式,从而将旧的氏族组织与新的国家形态熔铸于一。这便是中国古代“家国一体”、“家国相通”之由来。
“人类的早期历史经验就是这样一粒种籽,它孕育了古代,将它原初的混沌体验化作一种组织起来的隐秘经验,一代一代传递下去”。[12](p17-18)家国合一的古代并未在春秋战国社会大变革中消失,而是仍旧延续下来。国家将家族变成一个基本的社会单位,把治家的原则奉为治国的准绳。“家的伦常上升而成了治国的纲领,国之法律变成为执行道德的工具”。[12](p23)伦常道德强调个体的义务。从本质上说,这种从伦常道德出发的法是一种义务法。
罗马国家的形成途径与中国不同。它主要是通过氏族内部的斗争从而在血缘氏族组织瓦解的基础上建立起来的。由此而产生的是“家国分离”的现实与观念。
家与国的分离使罗马人把国家生活与个人生活,公共生活与私生活严格区分开来,此乃罗马法上公、私法二元体系结构之由来。
家与国的分离隐含着家与国的对立。在早期,国家基本上完全尊重家庭的自主性。这是因为初生的国家还无力全面接管社会。何况原始社会那些较大的血缘关系团体的影响和痕迹犹在,或许“最初的罗马国家为了瓦解那些最可怕的较大团体,不仅想保留而且想巩固那些不大令人担心的较小团体的独立性和势力”。[2](p115)然而一旦国家完全摆脱了这些较大的团体之后,它便开始其使家庭解体的工作。于是我们看到了随社会的发展,罗马法中出现了越来越多地对家长权进行限制的规定。
实证意义上的法的形成与国家的形成是同一的。罗马法这种肇始于氏族内部和平斗争的法,可以说是社会妥协的结果,而不是任何一方以暴力无条件地强加于对方的命令,它是用以确定和保护社会各阶级权利的重要手段,从本质上说,是一种权利法。
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