在早期,中国古代法与罗马法上家长权的内容颇为相似,这一结论与其说是建立在双方对应法律概念与法律规则的基础上,不如说是建立在双方具体法律规则的实际效果的基础上。
1、法律内在精神品格方面的差异及其对法律演进道路的影响
如果我们仔细观察,我们可以发现中国古代法对家长权的规定具有浓厚的伦理道德色彩,强调的是卑亲属对家长的服从之义务,以义务为中心;而罗马法对家长权的规定伦理道德色彩淡薄,强调的是家长对卑亲属所享有之支配权力。二者内在的精神品格有着重大的差异。对于这一差异,前文所引两国相关法律条文有很好的体现。丘汉平先生曾指出:“(家父权)虽其过半之内容略似吾国之家长权,但与我国法制之精神实相悖。顾我国家族制度,其出发点为‘人伦’,‘父慈子孝’为父子各应尽之义务,并非如罗马之以权利为中心也。”丘汉平先生在此又自加注释谓:“此为中国与罗马之最大殊点。就此观点而研究两国之法制,则思过半矣。”[11](p81)
罗马法以权利为中心,也即以个人为中心。“没有‘个人’的‘权利’也是不可想象的”。[12](p231)纵观罗马法之规定,在公法领域从个人出发,以权利为中心自不待言。“在其政治行为的最重要关系(即参与政治职位,投票权和军事义务方面)中,城邦并未在家庭的自主性面前退缩,并且把‘家父’和‘家子’从个人角度视为具有平等权利的市民;这似乎一开始即如此。”[2](p115)即便是在私法领域,也是从个人出发,以权利为中心的,只不过这里的个人只是“家父”一人而已,“家子”在私法上并不被视为一个完整的个人。“家父”当时是成为私法上“个人”的必要主体条件。“在整个真正的罗马时代,罗马私法就是‘家父’或家长的法。”[2](p115)罗马法这种整体上从个人出发,以权利为中心的价值取向显然注定要去扫荡当时因家长权的至高无上而造成的私法领域事实上的家族本位,把家属从家长权的支配下解放出来,最终从根本上摧毁原来的家长权制度。
中国古代法义务本位的价值取向却注定了无法从自身产生出摧毁家长权制度的强大力量。
2、法律外在体系结构的差异及其对法律演进道路的影响
罗马法是一种公、私法二元分立的体系结构。这有利于缓慢但坚定地动摇着家父本来至高无上的权威。罗马法中有一句格言:家父权不触及公法。在公法领域,家父和家子是具有平等权利的市民。“当子成为将军时,可能会指挥其父,成为高级官吏时,要审判其父的契约案件和惩罚其父的失职行为。”[10](p79)“儿子积极完成其对国家所负的各种义务中最重要的义务,纵使不取消他父亲的权威,一定也会削弱这种权威。”[10](p79-80)
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