中国古代所称的家跟“同居共财”联系在一起。在很大程度上或许是因为“共财”的用语,后世不少学者认为当时的财产状况是家庭共有。日本著名学者滋贺秀三先生运用现代的所有权概念对中国古代“同居共财”状况下财产实质上法的归属问题进行了细密、严谨的辨析后,指出:“家产如果从形成来看是全体成员辛勤劳动成果的结晶,如果从目的来看是为了养活全体成员的资产。当着眼于这样的形成与目的,换言之,当着眼于其经济上的功能的时候,家产不言而喻是大家的财产。但是在另一方面,如果着眼于谁是这一家产的权利主体这一家产的法的归属问题的话,家产就明显地是父亲的财产。”[9](p171)滋贺秀三先生强调:“就某种财产来说,其经济上的机能问题和法上的归属问题必须加以严密的区别。共财表示在经济的机能上的共同关系,共有表示在法的归属上的关系,两者说起来是性质完全不同的概念。因而,在单独所有之下的同居共财这样的情况也绝非是概念的自相矛盾。”[9](p64)(引文中着重号为原文所加——笔者注)
2、罗马法上家长对家庭财产的权力
在中国,由于古今法律概念的差异及古代法律概念本身的欠严谨等因素而导致学者间在中国古代家庭财产的法的归属上一度产生了分歧,然而在罗马法上完全不存在这个问题,罗马法上财产的归属是清晰的、明确的。
在罗马法上,“根据纯粹的原则,‘家父’也是财产权利的唯一主体。他不仅随心所欲地处置家庭财产,而且所有由‘家子’取得的财产也归属于他”。[2](p129)
然而,特有产制度作为罗马法上财产制度的例外一步步动摇了最初的家庭财产统一观念。[1](p153-157) [2](p129-132)
最早出现的特有产是家长授予的特有产。特有产一旦设定,便获得了相对独立的地位。从法律上讲,家长仍拥有特有产的所有权,甚至可以将其随时收回;但家子享有特有产的使用收益权。
与中国古代法全力维护家庭财产的统一不同,在罗马法上,正是国法的积极创制使家子获得了真正独立的财产权利。帝政初期,奥古斯都皇帝创制了“军役特有产”,规定作为军人的家子对服役期间取得的一切财产享有完全的使用收益权,并可以通过遗嘱予以自由处分。家子在军役特有产上的权利是巨大的,用罗马人的用语来说,即家子对于军役特有产,享有家父的权利。军人这种财产上的特权被君士坦丁帝于公元326年扩大到宫廷供职人员,并被以后的皇帝扩大到国家的所有领薪人员;公元530年,优士丁尼帝把皇帝和皇后的赐品也增加了进去,这些各种各样的“公共所得”被称为“准军役特有产”。公元319年君士坦丁皇帝颁布谕令,将母亲的遗产只保留给儿子,剥夺了父亲随意转让这些财产的权利。这项规定后来扩大适用于一切由母系尊亲属获得的财产,婚礼所得或订婚所得。优士丁尼帝进一步规定:家子对因他人的自由给予或自己劳作而取得财物拥有所有权。这些财产即“外来财产”。与前三种特有产不同,外来财产所有权属于家子而用益权属于家父。在中世纪,各类外来财产被统称为“外来特有产”。
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