中国古代法与罗马法上家长权之比较研究
A Comparative Study of The Patriarchal Power between Chinese Ancient Law and Roman Law
江兆涛
【全文】
严格而论，作为一个法律概念，家长权乃罗马法上的用语，亦称“父权”或“家父权”，为研究的必要和便利，本文将罗马法上的概念引入中国古代法来指称相对应的内容，并对二者进行比较。
“广义的家长权是指家长对家属、奴隶、牲畜和其他财产的支配权。狭义的则仅以家属为对象，也就是男性市民中的自权人对其家属所享有的支配权。”[1](p148)本文之比较研究，以广义家长权概念为基础，集中探讨家长对子女人身和家庭财产之支配权两部分。
罗马法上，“可以说，‘家父’一般是指没有任何活着的男系尊亲属的人”。[2](p124)在罗马法中，家长远不仅仅是家庭中的一种身份，而且是法律上十分重要的主体条件，“在取得自由权和公民权后，这种主体条件对于权利能力来说是最为至关重要的，甚至在整个古典时代之前，它在私法关系中几乎同前两种条件一样地重要”。[2](p125)中国古代法上的家长，是指同居尊长，在官府的户口登记薄上，称之为“户主”或“户长”。中国古代法上的家长缺乏罗马法上的主体条件意义。中国古代由于倡导“累世同居”和“同居共财”，使家出现两种形态，一种是父家长型的家，一种是复合型的家。本文所论述的中国古代法上的家长权限于父家长型的家中的家长权，为其典型性及与罗马法上家长权可恰当对应之故。
一、中国古代法与罗马法上家长权内容之比较
（一）家长对子女人身之支配权
1、中国古代法上家长对子女人身之支配权
中国古代特别强调子女对父母的孝，即对父母的服从。 “夫孝，天之经也，地之义也，民之行也。”[3]（三才章第七） “孝子之事亲也，居则致其敬，养则致其乐，病则致其忧，丧则致其哀，祭则致其严。”[3]（纪行章第十二）“孟懿子问孝。子曰：无违。”[4]（为政第二）从法律的观点看，家长理所当然地拥有对子女实施教令与惩责的权力。《汉书·
刑法志》云：“鞭扑不可弛于家，刑罚不可废于国”；《唐律疏议·名例》云：“刑罚不可弛于国，笞捶不得废于家”。除自行惩戒外，唐宋明清诸律皆有“子孙违犯教令”的规定，父母可以子孙违犯教令为由送请惩戒。法律并将“不孝”列为“十恶”大罪之一，予以严惩。[5][6][7][8]（”子孙违犯教令“十恶”）典型的孝子最多只能像舜那样“小杖则受，大杖则走”。这种观念在中国长达几千年的历史中一直占据着绝对支配地位。晚清沈家本修订大清新刑律时在草案中规定子孙可对尊长适用自卫权，引起轩然大波，最终不得不在礼教派的压力下作出妥协。家长对子女人身支配权的强大与持久由此可见一斑。
