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债权人的代位权二三题

  第二,代位申请执行的客体范围实际广于上代位权的客体范围。一般而言,代位权的客体为债务人对第三人的权利,但非财产权利、主要在于保护权利人无形利益的财产权、禁止扣押的权利及不得转让的权利除外,但根据相关司法解释,其客体仅限为金钱债务。而代位申请执行的客体依据《若干意见》的规定为债务人对第三债务人的已到期债权。
  第三,适用的条件不同。代位诉权和代位执行虽然都有一些共同的前提条件,但两者在适用条件上具有显著差异。一是代位执行第三人须无异议,没有异议是指该第三人对所欠债务认可,没有争议,或者债权债务关系清楚,第三人提出的异议理由不成立,而合同债权人行使代位诉权时没有这样的限制规定。二是代位执行按照有关规定申请执行(债权人)、被执行人(债务人)均可向人民法院申请,必要时人民法院还可直接通知第三人代位履行。代位诉权的行使只能是合同债权人自己名义向人民法院提出请求。三是代位执行须债务人“不能清偿债务”。“不能清偿债务”指执行中被执行人暂无偿还能力或只有部分偿付能力,是一种客观存在的现状,不容置疑。而代位诉权的行使只要债权人的债权存在不能实现的“危险”,这仅是一种“可能”,也是债务人应当行使并且能够行使而不去行使,如不及时行使,权利就会出现消灭或就更的“危险”。
  第四,效果不同。代位权行使后即代位诉讼获得胜诉判决后,第三债务人应该向债务人清偿债务,并且该第三人所交付的财产应作为债务人的总财产,向全体债权人清偿。代位的债权人并不能因此而获得优先受偿权。而在代位申请执行中,对债务人负有到期债权的第三债务人须直接向执行申请人为清偿。
  同时应注意的是,代位权与代位申请执行之间有很多的相似之处。首先,二者的对象都仅限于债权 ;其次,债权都必须已经到期。由此可以看出,《合同法》对代位权的规定之上有着《若干意见》第300条的规定的代位申请执行的鲜明痕迹。代位诉权与代位执行制度,分别是《合同法》和最高人民法院司法解释规定的制度,是不同历史时期出现的“债权保全”制度。就现行中国法律而言,代位诉权和代位执行是两种平行的法律制度,分别作为实体法和程序法的规定,似乎我国的两种制度会更有利于保护债权人,然而,实际情况是《合同法》及其司法解释规定的代位权与《若干意见》规定的代位申请执行之间因此可能发生下列冲突:


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