就权利瑕疵担保制度的类型化而言,[16]除了出卖人无所有权外,还存在出卖人的所有权存在担保物权(主要是抵押权)的情形,有学者认为基于抵押权的追及性,抵押权人可以要求抵押物的受让人承受该项负担,但根据善意取得制度,受让人应获得无负担的所有权。在这里显然二者都应获得保护。在此种情况下有两种化解办法。一为让受让人取得无负担的物权,抵押权人则根据抵押权的物上代位寻求救济;其二为令受让人承受物上负担,所受损失则根据权利瑕疵担保制度获得弥补,在这种办法中,权利瑕疵担保制度便获得了作用的空间。[17]但是在这里,作者似乎忽略了物权公示原则的存在,物权公示原则的作用即在于向世人公示物权的基本情况。买受人就标的物存在的抵押权的情况很难谓其不知,否则,物权公示原则就变成了一纸空文,这样权利瑕疵担保责任在此种情况下也并不能适用;就出卖租赁物而言,由于买卖不破租赁原则的存在,买受人即使为善意也不能对抗承租人,或可要求出卖人承担权利瑕疵担保责任。但这并不是唯一的解。如果买受人的目的在于居住或其它需要占有才能实现的目的,当然可以根据买卖契约中出卖人交付标的物或转移占有的义务来要求其承担违约责任,或者根据《
合同法》第
94条第3、4款和第
97条解除契约并要求出卖人承担相应的责任;如果买受人意在获取租金,则便不会计较承租人的存在而要求出卖人承担权利瑕疵担保责任。由此可以看出,在善意取得及物权公示、公信原则已经建立的情况下,权利瑕疵担保制度的适用范围成了一个问题,它的功能已经被相关的价值和功能规范群替代了。
三、我国合同法上权利瑕疵担保制度的相关问题
我国《
合同法》第
150、
151条是否正式确立了独立的权利瑕疵担保制度的问题,自
合同法颁布时起,便广为争议。肯定者有之,否定者亦有之。笔者认为对于这个问题应该采取一种体系的观点,综合考察与权利瑕疵担保制度相关联的其它功能制度群的状况以及我国合同法的特质,然后再作出判断。但是,值得思考的是:如上所述,由于权利瑕疵担保制度的适用范围已经极大地缩减了,很可能这个制度的生命已经走到了尽头。所以这种讨论可能只有学理上的意义,对于司法实践并无多大作用。
我国买卖契约的法律结构自《
民法通则》以来都规定了出卖人转移所有权的义务;在违约责任体系上是一种符合逻辑的、比较周延的二分法:即不履行合同义务和履行义务不符合合同约定,其中前者既包括了传统的给付不能、拒绝履行甚或预期违约,后者则可以涵盖其它一切违约行为,自然亦包括瑕疵履。在德国法上权利瑕疵担保责任是与履行不能的概念紧密联系在一起的。[18]在我国,传统大陆法系中的给付不能从来只是一个学理概念,立法于司法实践中多不采之,在德国法中,权利瑕疵在合同成立时便已经存在的适用权利瑕疵担保责任,而于合同成立之后发生的便适用债务不履行责任,同样的行为却做不同的处理是否妥当,不无疑问。我国合同法在补救方式上并没有严格区分物的瑕疵与权利瑕疵,并规定不同的责任。[19]基本上做到了一体对待。