论权利瑕疵担保责任独立性之否认-法搜-中国法律信息搜索网

　　二、现代民法体系中权利瑕疵担保制度的境况
　　尽管近现代大陆法系国家都继承了权利瑕疵担保制度，并将其扩及于租赁合同、承揽合同等其它合同。但是由于它所处的法律环境已与罗马法相去甚远，它的功能和地位以及适用范围已经大大地衰减了。在近现代的私法体系中处于一种尴尬的境地。以下主要从近现代买卖契约法律结构的样态、义务违反为核心的违约责任的趋势以及善意取得制度等三个方面来进行分析。
　　（一）近现代大陆法系国家买卖契约的法律结构及违约责任形态
　　近现代大陆法系各国买卖契约的法律结构，除了西班牙忠实地继承了罗马法传统外；还有以法国法为代表的物权变动意思主义的模式和以德、瑞为代表的形式主义模式，在前者模式下，所有权自契约成立时即已转移，因此出卖人转移所有权的义务在逻辑上便已不可能。虽在承继法国民法的意大利民法上，就契约不立即产生物的取得的效力的情形，规定了出卖人负有使买受人取得所有权的义务。但实际上，当事人所承担的义务指向的仅是改变买卖发生时某种导致物权效果不能立即发生的事实状态（譬如出卖他人之物的情形，所有权自出卖人事后取得处分权之时自动转移，并不需要当事人任何意志和具体的行为），所有权转移的效果仍然是买卖契约本身的效力。所以，移转标的物所有权的义务仍不存在；[8]这或与罗马法上要式买卖的法律效果相似，仅其非为要式而是“要意买卖”；而以德、瑞等为代表的多数大陆法国家均确立了出卖人转移所有权的义务。买卖契约仅产生债的直接效力这一基本结构已经为解决出卖人转移标的物所有权的义务与其实际移转能力之间的差异提供了方便地方法——出卖人应承担转移标的物所有权的义务，因过失不能完成此项义务的，负契约不履行之责。所以在逻辑上，有了将瑕疵担保责任归并为违约责任的可能性。但是是否确立转移所有权的义务并不能充分地否定权利瑕疵担保制度的独立性，还必须要考虑到违约责任形态的划分。
　　近现代大陆法系国家都继承了罗马法传统的违约形态二分法。但是，这一划分既不具有周延性，也极度缺乏确定性。因此为了应对不断出现的新的违约形态，在法国法上主要是通过判例解释拓宽瑕疵担保责任的适用面来因应对；[9]而在德国法上则是通过一系列的“法学上的发现”如积极侵害债权等来回应，当然，仅此尚不足以涵盖不断出现的新的违约形态，因此有学者并不使用积极侵害债权一词，而是将相关问题作为“不完全给付及其它义务违反”加以把握。[10]债务不履行制度必定是一个以“义务违反”为中心的开放的体系。这也是国际上几个关于买卖合同的国际公约的态度和做法。而在德国民法上权利瑕疵被视为契约的部分不履行，因为这里转移的只是占有，而不是所有权或完整的所有权。[11]因而在涉及出卖人的权利瑕疵担保责任时，担保请求权始终与普通给付障碍法联系在一起。权利瑕疵担保制度在罗马法中特殊的救济方式早已消失。[12]台湾地区民法典第353条亦规定出卖人违反权利瑕疵担保义务者，买受人得依关于债务不履行之规定，行使其权利。所以，至少在对买受人的救济措施上，权利瑕疵担保责任并无什么独特之处。