认定债权人是否已申报债权,还取决于债权人是否已尽通知义务。《担保解释》第四十五条规定,债权人知道或者应当知道债务人破产,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。这里应注意:一是破产案件中“可能知道”的推定不同于一般法律事实的推定,因为人民法院受理破产案件依法是要公告的,其公开程度更大一些,故一般应推定其“应当知道”;二是债权人的通知采取何种形式,法条未作规定,但笔者认为涉及这类重大利益的事务都应以书面形式,不能采用口头方式,否则缺乏充分证据认定;三是债权人未向连带保证人主张权利,应视为已申报债权,中止执行连带保证人。如债权人既未申报债权也未通知保证人的,保证人的免责范围只能在破产程序中求偿权可受偿的范围,而不是整个债务免除。
第四,要区分债权人是否怠于行使担保物权。
担保法第
二十八条明确规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”从法条可见,无论物权担保是担保主债权的全部还是部分,在主债务履行期届满主债权未受清偿时,都要首先实现物的担保来满足。
物权法第
一百七十六条也规定,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。因为,物的担保相对人保具有优先性,人保相对物的担保具有补充性。所以,《担保解释》第三十八条第三款明确规定:“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”也就是说,债权人在有物保的情况下,在破产案件中选择向连带保证人主张权利而不申报债权,案件虽可不中止执行,但也可认为其放弃物的担保,保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。否则,由于债权人不申报债权使这部分担保物权享有别除权的财产成了一般破产财产,实际上加重了保证人负担,也损害了保证人承担保证责任后的追偿权,这对于保证人是不公平的。