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作为实践理性的法律

  作为实践信息的法律必须具有一个相对确定的范围,以便为人们的实践提供相对明确的指引。问题在于:哪些因素可以成为作为实践信息的法律的构成要素?从实践理性观点看待法律,法律不仅包括规则,而且包括其他形式的实践性资料或信息。史蒂文·J·伯顿提出:法律是法官在证明其判决正当性时所运用的判例、规则、原则和政策的集合,实际上就是法官在判决制作过程中所考虑的各种实践性资料。[10]他的这一观点体现了普通法系法律渊源的特点。我国法学界一般认为法律包含法律概念、法律规则和法律原则三个要素。在这三要素中,法律概念和法律规则的边界容易确定;但是,法律原则的边界则不易确定:是反映“制度道德”(麦考密克)的原则还是体现“背景道德”(德沃金)的原则,这是有争议的。如果是后者,则是法律的基本价值得以建立起来的政治道德。然而,我们也应该看到,二者之间的差异并不像表面看起来的那么大。德沃金的理论具有一定的实证色彩,《法律的帝国》中作为法官推理依据的原则是法律所赖以存在的背景道德’ 而这些道德理论包含于过去的判例之中,是普通法的内在组成部分。德沃金在《认真对待权利》中,也提出了“制度化的权利”的概念。在理解“制度化的权利”时,德沃金提出制度化权利与一般道德不同,“制度化的权利”是真实的权利。[11]权利观念被认为是美国自由主义法制的背景道德,被认为是法律的不可分割的组成部分。
  三、法律实践的客观性
  正如上文所述,实践理性在法律领域的兴起,主要目的是为了在反基础主义的语境下回应怀疑论者对法律客观性和法治理想的攻击。我们进一步关注的是,实践理性法律观如何维护法律客观性的理念,为法律实践提供一种达致客观性的进路?
  从表面上讲,实践理性法律观似乎与法律客观性理念背道而驰。它在确认法律是一种实践理性的同时,实际上就承认法律与政治、道德等领域一样,是不受纯粹认知支配的领域;相反它们都是以意见为导向的,个人的意见、利益要求在法律实践活动中发挥着重要作用。再者,任何法律活动(包括立法和法律适用活动)都不是纯粹受决于现有法律规范的活动。事实上,以阐释学法律观来看,任何法律适用都需要进行法律解释! 而法律解释也不是既定意义的揭示,而是通过解释者与文本的视域融合产生法律意义的过程。个人的情感和态度对于法律决定具有不可忽视的影响。这样,与形式主义法律观不同,法律适用不是纯粹的逻辑演绎活动! 而是利益权衡与价值判断与选择过程,法律适用者在其中不是中立的、被动的而是起着创造性的作用。


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