(二)
法治既表现为人类追求社会公平正义的理想,同时也是具体的实践过程。在古老的亚洲大地,实行立宪主义,建立民主的宪政制度需要在不同文化的冲突中选择
宪法发展道路。以人治治理国家生活的传统社会结构中不可能出现法治的价值体系,即法律统治并不一定带来法治的良好状态。因此,法治是通过良好法律而实施合理统治的一种治理国家生活的方式或者通过法律的合理运用实施社会控制的思想体系与制度。
由于缺乏实施宪政的社会历史条件,缺乏立宪主义文化传统,传统亚洲社会中自然不能产生实施宪政的系统理论与制度。尽管在亚洲各国政治文化传统或社会结构中包含着一定形式的立宪主义因素,但它毕竟是片段的,没有形成为具有整体性理念的政治道德基础。如在东亚社会,所谓法律体系虽在一定范围内起到实现社会正义的作用,但在儒家政治文化体系下,从制度层面和理论层面上法律体系只作为规范体系发挥有限的作用,未能充分体现
宪法应具有的社会正义价值。东亚社会中形成的法治观念是东亚各国在实现法的近代化过程中通过各种不同途径从西方引进的概念。比如,日本法学界一般认为,“法治”概念来自于西方近代。[6]这一点也是东亚国家法学者们的普遍看法。值得注意的是,传统东亚社会中存在过的“法治”一词与现代法治的内涵是不同的。有些东亚国家的学者在分析东亚法治与西方法治时也提出法治概念的历史联系性问题。如韩国古代的法治一词最早出现在汉书地理志中,到了三国时代有关法治的学说也随之产生。但古代法文化与司法中出现的法治只是刑罚的一种表述,以具备完备的法典为标志。中国古代法律文献中出现的“法治”不等于西方近代的法治。法家主张的君主“垂法而治”、“以法治国”等等,都是强调君主要用法律来治国、治臣、治民、治别人,并不涉及君主本人守不守法的问题。[7]法家所提倡的法治与西方近代资产阶级思想家论述的法治是不同的,不能以东亚国家古典文献中曾出现过的“法治”一词来说明古代法治与近代的历史联系。可以说,传统的东亚社会中只存在法的规范,而不存在也不可能存在完整意义上的近代法治理念与精神。东亚社会中的法治是法的近代化过程中逐步形成的,即在废除人治传统的基础上开始吸收西方法治思想,实现东亚法的近代化。
传统亚洲社会没有完整的法治历史,这是由东亚社会本身的文化与历史条件所决定。但是,不能以这一事实为基础,简单地得出亚洲传统与法治价值完全是无缘的,经过法制的近代化过程,特别是亚洲各国移植吸收合理的法治原理后,有可能在文化之间的冲突中寻求既符合立宪主义普遍性价值,又符合亚洲合理的传统文化的
宪法体系。在立宪主义价值的普遍性与特殊性的相互关系中,亚洲人以其政治智慧,丰富了立宪主义实践,建立了富有亚洲特色的立宪主义模式。
源于西方的法治理论可以被东亚社会结构所采纳或借鉴,立宪主义在亚洲社会发展过程中也有可能形成具有自身特色的发展模式。不同类型的法治模式所体现的基本精神是相同的,即人权的尊重与保障,其最高价值是人的尊严和价值的实现,而人本身又生活在不同的文化和传统之中,以不同的体验理解与认识立宪主义的价值。因此,形成文化多样性,尊重不同文化的价值成为立宪主义赖以存在的社会基础。有学者认为,“从现代制度变革的层面上说,亚洲国家的现代制度的生成过程是一个集民族独立与民主建设于一体的过程,这在一定程度上决定了亚洲国家的立宪过程不可能如同西方那样有一个自然长成的过程。”[8]特定的社会背景、悠久的文化传统、强烈的民族主义倾向,使得亚洲立宪主义比其西方立宪主义具有多样性与复杂性。