虽然
最高人民法院《民事证据规定》未将离婚损害赔偿案件纳入实行举证责任倒置的特殊侵权案件之中,但笔者认为为了充分保护无过错受害方的合法权益,缓解因现实和法律规定在举证上所带给其的巨大压力,有必要于特定情形下在离婚损害赔偿案件中实行举证责任倒置原则,即不按照举证责任的一般分配原则,而将本来由原告负担的举证责任予以免除,就该待证事实的反面事实,转由被告负担。在离婚损害赔偿案件中实行举证责任倒置,除了基于无过错受害方举证困难的考虑之外,另一个重要因素是出于对弱者的保护。如前所述,在离婚损害赔偿案件中,无过错女性往往作为受害者而在诉讼中处于弱势地位,如果在举证责任问题上加重她们的负担,无异于拒绝对她们进行法律保护,而这也无疑使她们本就窘迫的境况更加雪上加霜,其结果与《
婚姻法》平等保护当事人合法权益的立法宗旨相背离。而举证责任倒置是保护弱者的重要举措之一,它可以在诉讼中调节双方当事人的权益,对双方当事人予以平等保护。当然,究竟在何种情形下实行举证责任倒置,有待于将来进行证据立法时对其予以具体规定。
三、“私人侦探”取证:一种可行之道
(一)关于私人侦探的合法性之争
作为一种“舶来品”,私人侦探业在我国出现的历史并不长久。1992年,新中国第一家私人侦探机构“上海社会安全咨询调查事务所”在上海成立。该机构的成立也引来了国内其他地方的效仿,但很快私人侦探业遭到公安部行政规章的明令禁止,1993年9月7日,公安部颁布禁设“私人侦探所”性质的民间机构的通知,中国第一家私人侦探机构夭折。但国家的禁令并没有遏制住其发展势头,社会的强烈需求使私人侦探机构改头换面仍然以“调查事务所”、“信息咨询公司”等名目公开或隐蔽地不断涌现。私人侦探在许多城市正在扮演着难以替代的角色,并发挥着独特的作用。有统计认为,截至2004,中国目前已有各类调查类企业组织或机构近2.3万家,其中合法注册的调查公司超过2000家,从业人员20万人。[4]
对于私人侦探的合法性,目前理论界尚存在很大争议。有学者认为,由于以下原因,私人侦探的存在不具有合法性:首先,私人侦探不是我国法律明文规定的合法职业,其从业行为不受法律保护;其次,私人侦探有侵犯公安机关刑事侦查权之嫌;再次,私人调查行为易妨碍正常的侦查活动;第四,私人侦探的行为容易侵犯公民的隐私权;最后,私人侦探的出现亦不利于建立良好的社会信仰。[5]不可否认,私人侦探确实不免有上述不合法之嫌,但需要指出的是,学者们所担心的私人侦探可能存在的上述违法之嫌,很大程度上只局限于刑事诉讼领域。特别是在刑事案件的侦查阶段,如果私人侦探的取证行为不当,确实有侵犯公安机关刑事侦查权以及妨碍侦查机关正常的侦查活动的危险。但是在民事诉讼领域,却不存在这种担心。在笔者看来,于民事诉讼领域赋予私人侦探以合法地位,可收到如下之效果: