“非法获取”内幕信息人员的身份解读
On the Status of the Non-insider
曹廷生;杨军
【全文】
一、问题的提出：特殊主体抑或一般主体
我国《
刑法》第
180条规定，“内幕交易罪”、“泄露内幕信息罪”（以下将这两个罪名统称为内幕信息犯罪）的主体包括两类，即内幕信息“知情人员”和“非法获取”内幕信息人员。其中第一类人员在我国《
证券法》第
74条和1993年《
禁止证券欺诈行为暂行办法》第
6条中都有列举，其范围相对确定，人们对该类主体的身份特征的认识也比较一致，一般认为属于特殊主体。但是对于第二类主体，即“非法获取”内幕信息人员的范围，我国立法中表述不统一，理论上争议也比较大。“非法获取”内幕信息人员在《
禁止证券欺诈行为暂行办法》第
4条中的表述是“通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖证券”的非内幕人员，在《
股票发行与交易管理暂行条例》第
72条中的表述是“以不正当手段获取内幕信息的其他人员”。问题于是就产生了：首先，从相互关系方面，“非法获取”和“不正当手段”是一种什么样的关系，是否可以等同视之？通过“其它途径”获取内幕信息的人员与《
证券法》第
74条第7项规定的“国务院证券监督管理机构规定的其他人”又是什么样的关系？其次，从内容上讲，何谓“非法”？“不正当”又指什么？非内幕人员利用无意间获取的内幕信息进行期货、股票交易，是不是“非法”，算不算“不正当”？如出租车司机在乘客乘车期间打手机无意间听到几句话，然后基于该信息进行买卖股票能不能构成内幕交易罪？凡此种种，学界争论不休，实践中也是做法不一。
“非法获取”内幕信息人员范围的不确定性导致人们对该类主体的身份特征认识的不一致。我国刑法理论通说认为，内幕信息犯罪的主体是特殊主体，即指知悉证券、期货交易内幕信息的知情人员和单位，以及非法获取证券、期货交易内幕信息的其他人员或单位。[1]言下之意，“非法获取”内幕信息人员也是特殊主体。有的学者则不以为然，认为（内幕信息犯罪）主体不限于内幕人员，任何知悉内幕信息的人员都可能犯本罪，因而其主体是一般主体。[2]言下之意，通过“非法获取”内幕信息构成犯罪的非内幕人员是一般主体。
