笔者同意第三个观点，具体理由如下：生产、销售伪劣产品的违法犯罪行为往往与假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品的违法犯罪行为交织一起。犯罪分子往往为了能使假冒产品实现销售目的，一般会冒用他人的注册商标，用低劣的产品冒充合格甚至是名优产品，因此销售假冒注册商标的行为，既可能构成销售伪劣产品罪，也可能构成销售假冒注册商标的商品罪。但是在对国家实行专卖制的商品（比如烟草、盐等）中更重要的还要看行为人是否取得了专卖品的“准入证”即是否有经国家相关部门颁发的证照，在没有取得上述“准入证”情况下，首先考虑的是他的生产、经营活动的合法性的问题。本案被告人张某某为了谋利，在没有取得国家颁发的烟草零售许可证的情况下，从他处购进假冒的“玉溪”等品牌香烟，伺机销售时被查获，经鉴定货值金额16万余元，就本案的事实，如果按照
刑法第
一百四十条销售伪劣产品罪，应当判处二年以下有期徒刑，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；按照
刑法二百一十四条销售假冒注册商标的商品，销售金额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；而按照
刑法第
二百二十五条未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，相比之下，以非法经营罪对张某某的处罚最恰当。第一、二种意见都只看到了张某某销售的假烟行为侵犯的某一个客体，而对其本身不具备销售香烟资格，侵犯国家对特种商品的特许制度的危害予以忽略，显然是违背立法意图的，有重罪轻判之嫌。
三、在没有销售的情况下，如何确认销售金额的问题。
在本案的处理中有意见认为，如果以非法经营罪处罚，在适用法律上要求“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，而本案的假烟还未销售如何确定其违法所得的金额，笔者认为，根据最高人民法院、
最高人民检察院2001年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）中规定“销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未出售，货值金额达到
刑法第
一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。目前，对非法经营罪和销售假冒注册商标的商品还未销售就被查获如何处理，虽然还没有司法解释，但是这种行为与购买伪劣产品尚未销售的行为在社会危害上是一样的，对于性质相同的案件应当按照同一的处理原则处理。所以上述司法解释对于本案处理就有完全的参照价值。另外根据《解释》的第二条三款的规定，即货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人 民法院、最高人民检察院、
公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。按照这一司法解释的精神，对货值金额的确定是采用递进式的方法，只有当前面的条件不能满足时，才选择第二个方式确定价值。本案中，被告人张某某的假烟尚未销售，还未产生销售金额，对违法所得的数额可以参照上述规定，即首先应适用标价，如果没有标价，再按市场中间价，最后才是估价。
