没有销售金额的假冒他人注册商标的香烟案如何适用法律的探讨
徐泽新
【全文】
一、基本案情
2007年8月以来，被告人张某某向他人购进大量的中华、小熊猫、玉溪等品牌的假冒卷烟存放于其租住的某小区家中和其开办的香烟店伺机销售。同年9月底，被告人张某某委托其女友代为运送假冒卷烟。2007年10月7日，其女友在送货途中，被公安人员挡获，并从上述存放地点查获大量假冒卷烟，并查获被告人已销售的卷烟。经四川省烟草局质量监督检验站鉴别，所查获的卷烟除少量部分外，均为假冒注册商标且属伪劣卷烟。经物价局价格认证中心鉴定，所查获的伪劣卷烟948.7条，总价值为167，434元。
公诉机关以被告人张某某犯销售伪劣产品罪（未遂）提起公诉。
被告人对指控其销售假烟的事实无异议；但是辩护人提出本案的销售金额只有4900余元，鉴定价值16万余元系货值金额，而非销售金额。
二、张某的行为构成何罪。
一种意见认为，被告人张某某的行为构成销售伪劣产品罪，理由是被告人张某某明知是假烟而予以销售，其行为符合
刑法第
一百四十条的规定，且按照最高人民法院、最高人民检察院2001年4月颁布的《关于办理生产销售伪劣刑事案件若干问题的解释》的规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到
刑法第
一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
另一种意见认为，被告人张某某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。理由被告人张某某以销售为目的，购进明知是假冒注册商标的商品，拟销售金额已达较大以上，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。
第三种意见认为，被告人张某某的行为构成非法经营罪。理由是张某某为了谋利，违反国家对烟草实行专卖制度的规定，在没有取得国家烟草专卖机关的许可的情况下，销售假烟的行为既侵犯了国家对烟草专卖制度，又侵犯了他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度，还侵犯了国家的产品质量管理制度和消费者的合法权益，其行为同时触犯了
刑法第
二百二十五条、第
一百四十条和第
二百一十四条的规定，既构成非法经营罪，又构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，属于竞合犯罪的情形，应按竞合犯的一般原理，择一重罪从重处罚。且2003年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局联合发布了《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题的座谈会纪要》中也规定“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照
刑法第
二百二十五条（非法经营罪）的规定定罪处罚：1、个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的”，另外还规定，“行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。
