笔者认为,有必要设立普通背信罪。理由在于:其一,虽然我国刑法规定了很多特殊类型的背信犯罪,但仍不能满足社会经济形势发展的需要,例如,公司、企业的管理人员违法以公司财产作担保,给公司、企业造成巨大财产损失的,如何处理?并且随着经济活动的增多,经济手段的多样化和复杂化,此类故意违背任务给受托人造成财产损失的行为必然会不断增加,而且这些行为所造成的经济损失和恶劣的社会影响未必就一定比现行
刑法中明文规定的背信行为要轻。如果这些行为无法以
刑法来规制,只以民事或行政手段来制约,是不足以遏制这些背信行为的。其二,从我国现行
刑法对背信犯罪的规定看,确实忽视了对私营企业的平等保护,对于受私企业主或个人委托的行为人做出的背信行为无法处罚,不能不承认是一个立法缺陷,只有对此有一个堵截性的条款,即设立普通背信罪,才可以解决这些不断出现的问题。其三,增设一个普通背信罪不会成为一个新的口袋罪。因为我国刑法已经对很多具体的背信行为做出了明文规定,如果符合这些特殊背信罪的构成要件,就应定特殊背信犯罪。只有那些不符合特殊背信罪构成要件,又具有违背任务性质的行为,且给委托人造成较大财产损失的(具有严重社会危害性),才以普通背信罪处罚。这样的话,把所有背信犯罪作为整体来看,整个对背信犯罪的立法方式应该说是例示式的立法,而普通背信罪的设置相当于一个兜底条款,这种立法方式既有原则性又有灵活性,是比较理想的。当然,构成普通背信罪的条件应该与其他特殊背信犯罪的成立条件相当(主要是指行为性质和结果)。其四,所谓普通背信罪与侵占罪难以区分,在我国刑法中应该不是难题,侵占罪构成要件明确具体,它与普通背信罪是特别法与普通法的关系,如果行为人的行为既符合普通背信罪又符合侵占罪构成要件的话,根据法条竞合的原理,当然适用特别法,定侵占罪。另外,西方国家大多数没有设立背信罪不能成为我国刑法也不应设立普通背信罪的理由。因为国情不同,所处经济发展阶段不同,社会经济领域的诚信程度也不同,没有可比性。
2、关于普通背信罪的刑种刑度及体系设置问题
主刑的配置。如果要设置普通背信罪,它与其他特殊类型的背信犯罪就属于法条竞合的关系(普通法与特别法),这是刑种刑度设置要考虑的问题。一般来说,特别法的规定体现了
刑法对某些特殊类型的社会关系给与特别的保护,既然对这些特殊的社会关系如此重视并特别强调,从法理上讲,它的刑罚就应该比普通法要重,至少不能轻于普通法。另外,在法条竞合时适用的是特别法优于普通法原则,为了避免违背罪刑相适应原则,保持立法的协调,特别法也应该重于或等于普通法,(至于法条竞合中的重法优于轻法原则,笔者认为那只是权宜之计,无奈之举,只应该在法律有明文规定时适用,如
刑法第
149条第二款规定:生产销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。)为了保持法条竞合时适用原则的统一,在增设普通背信罪时,其配刑要低于或等于特殊类型的背信犯罪。(一般情况下,先有普通法,然后逐渐分离出特别法,如诈骗罪和金融诈骗罪。而这里的顺序是逆向的,即先有特殊背信罪,后增设普通背信罪。但所起作用和刑罚配置原理是一样的。)我国刑法中这些特殊背信罪的最低刑幅度大多是三年以下有期徒刑或者拘役,也有五年以下有期徒刑或者拘役,最低的法定刑幅度是侵占罪:二年以下有期徒刑或者拘役。根据以上原理与比较,普通背信罪的主刑应定为二年以下有期徒刑或者拘役。