（二）我国刑法应增设普通背信罪
1、关于是否设立背信罪的争论及本文观点
是否应设立背信罪？在1997年
刑法修订之前，这种争论就已存在，现在还在继续。1997年
刑法修订时，可以说是采纳了双方的部分观点，没有设立普通背信罪，但设置了一些特殊类型的背信犯罪。在之后的
刑法修正案中又增加了几个特殊背信犯罪，如掏空上市公司罪等。此争议有赞同论和否定论。赞同设立普通背信罪的学者的理由是：第一，背信行为具有严重的社会危害性，将其以犯罪论处符合犯罪的本质特征。在市场经济条件下，破坏信任关系、违反诚实义务的背信行为会造成不可设想的后果，其危害性并不亚于贪污、盗窃、毁坏财物等犯罪行为。第二，市场经济体制要求市场主体在竞争中处于平等地位，不同主体的利益都应受法律的同等保护。如果只侧重于对国有资产的保护，而忽视对私营企业职员违章给企业造成重大损失的行为等不做为犯罪处理，就极不公平。第三，理论界提出的建议新增设的罪名相当可观，其中许多新罪名可以被背信行为所包含。第四，事实上，我国行政
刑法中有的条款规定了特殊的背信行为，由于现行立法例是不在行政
刑法中直接规定罪名与法定刑，刑法典又没有规定背信罪，致使行政
刑法的规定性形同虚设。〔⑧〕
不赞同设立背信罪的理由在于：第一，我国刑法虽然没有设立背信罪，但却规定了多种特殊的背信罪，只不过没有使用“背信”的概念。这些犯罪都具备普通背信罪的构成要件，只不过在犯罪主体或侵害对象等方面有一定的特殊性，因而是特殊类型的背信犯罪。在德日等设有普通背信罪的国家，司法实践中遇到的背信罪的案件，大多也是这样一些表现形式。第二，我国刑法规定的一些职务犯罪、业务犯罪的范围，比德日等西方国家的
刑法规定的宽泛，德日等国的许多背信犯罪行为，可以被我国相关的职务犯罪、业务犯罪所包容。如第397条的“滥用职权罪”，可以将国家机关工作人员的各种滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪行为包括进去（
刑法规定了独立罪名的特殊滥用职权行为除外）。另外，公司、企业的工作人员违背任务大多是为了损公肥私，如果不构成特殊背信罪，也还可能构成公司、企业人员受贿罪（商业贿赂罪）。第三，我国现行
刑法规定的犯罪，可以包容德日等国刑法规定的普通背信罪的绝大部分行为，只有极少部分不能包容。如公民个人之间，一方委托另一方代卖某物，受委托者故意低价将该物卖给自己的亲友，使委托者遭受财产损失。这自然是背信行为。但我国一贯的刑事政策都是严格限制犯罪的成立范围，在西方国家许多作为犯罪的行为，我国并非一定规定为犯罪。第四，就像主张增设论者所言，若设普通背信罪，就无必要再规定挪用公款罪等特殊的背信犯罪。但是，立法虽非越细越好，而适当细密则是必要的。背信行为侵害的对象涉及的范围十分广泛，不同的背信行为在社会危害性程度上有较大的差别，因而应尽可能分别规定罪名并设置轻重不同的法定刑，这样才能做到罪刑相适应。如果只设立普通背信罪而不设特殊背信犯罪，会使之成为一个新的“口袋罪”。第五，如果增设普通背信罪，还会面临难以与侵占等罪相区分的难题。另外，从世界各国刑法来看，设立背信罪的只占少数，绝大多数国家
刑法不仿效德国的做法设立背信罪必有其原因，我们也不应仿效。〔⑨〕
