(5)加害给付。早期民法理论中盛行的是违约形态二元论,即认为,违反契约不外两种情况:或者是给付不能,或者是给付迟延。《德国民法典》即采此观点。后来逐渐发现该划分不周延,典型的是加害给付,它不能被给付不能和给付迟延所涵盖。加害给付理论在德国提出后引起强烈的重视,认为是法学上的伟大发现,具有重大理论意义:首先弥补了在德国法上占统治地位的违约形态二元论的不足,弥补了德国民法典关于这一问题的漏洞;其次,它提出的积极侵害契约的救济,也是对德国民法理论及判例的伟大贡献。其名称经历了“积极侵害契约”、“积极侵害债权”“不良履行”到“加害给付”的演变。日本和台湾地区民法典称为“不完全给付”。英美法以判例方式达到与加害给付相同救济的,即通过“损害是否由违约行为自然引起”进行救济。其理解存在分歧。依台湾学理主张,指债务人虽以完全给付的意思提出给付,但不符合债务主旨。我国大陆学理对加害给付的理解也存在分歧:一种观点认为,加害给付指债务人虽然履行,但其履行有瑕疵或给债权人造成损害的情形。另一种观点主张,加害给付指债务人的不当履行造成债权人履行利益以外的其他损失的行为。可见前者范围较宽,后者较窄,区别在于是分包括履行利益的损失。
二、现代
合同法与侵权法边界模糊化现象的原因分析
通过对以上材料进行整理,我们发现,现代
合同法与侵权法之间的界限正在模糊。传统民法理论先验地认为,
合同法与侵权法这两种责任的适用范围一目了然,契约责任以契约的有效成立和存在为条件,仅对契约当事人适用,不对契约以外的第三人适用,除非第三人因他人明示契约而享有利益;侵权责任是适用于那些没有契约关系的当事人之间,以当事人之间无契约联系作为前提条件。[1]二法域界限泾渭分明,不存在“灰色地带”和相互越界情况。但是 进入20世纪后,伴随产业革命的深入发展,导致私人间抽象的平等性和互换性的丧失,保护弱者的理念成为社会公识,以私人平等自治为中心的传统
合同法和以过错责任为基础的传统侵权法必须作出相应的调整,以救济弱者,维护社会实质正义。所以,现代
合同法与侵权法实际上已告别古典时代经渭分明的局面,边界日益模糊,具有融合的趋势。笔者认为出现这种趋势归因于以下几个因素: