关于数罪并罚原则的若干思考
任彦君
【摘要】我国数罪并罚制度中，有一些需要明确的问题。
刑法第
69条中的“以上”、“以下”不应该包括本数，但它与
刑法99条如何协调是一个问题。对于不同种有期自由刑的并罚应该采用逐一执行说。数个同种附加刑的并罚，根据各种附加刑的特点综合运用吸收、限制加重、并科说。
【关键词】数罪并罚；限制加重原则；吸收原则；并科原则
【全文】
数罪并罚，是指人民法院对一人所犯的数罪，分别定罪量刑后，依照法定的原则和方法，决定应当执行的刑罚的制度。我国刑法第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定应执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”据此，我国数罪并罚采用的是综合原则，包括吸收、并科、限制加重三个原则。其中，限制加重原则是数罪并罚最基本的原则。限制加重原则，是指对数罪分别宣告刑罚后，以其中最重的刑罚为基础，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚；或者在数罪分别宣告的数刑的总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，并规定刑期最高不得超过一定的限度。并科原则又称合并原则或相加原则，是指对数罪分别定罪量刑，然后将各罪刑罚相加，以总和刑期作为执行的刑期。吸收原则是指在对数罪分别定罪量刑后，选择其中最重的刑罚作为执行的刑罚。
一、
关于刑法第
69条中的“以上”、“以下”的理解问题
我国刑法第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，那么，
刑法第
69条所规定的“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”中的“以下” 、“以上”是否包括本数呢？即“以下”是否包括总和刑期，“以上”是否包括数刑中的最高刑期。可以说有很多人认为，
刑法69条中的“以上”、“以下”是包括本数的（从条文的字面意思看也确实如此），也就是说，数罪并罚时可以直接以数刑的总和刑期（以不超过20年为前提）或数刑中的最高刑期作为数罪并罚时的应执行刑期。一些论著和教科书就是这种观点。比如，一人犯甲乙丙三罪，甲罪判8年有期徒刑，乙罪判6年有期徒刑，丙罪判3年有期徒刑。总和刑期是17年有期徒刑，数刑中的最高刑期是8年有期徒刑。因此，并罚后的应执行刑期可以定为17年有期徒刑，也可以定为8年有期徒刑。也有人认为，这种理解不符合立法的原意，是不正确的。理由是，虽然从“以上、以下”的解释上，这种理解没错，但实际上这种理解等于把数罪并罚的原则变成了合并原则，或者取消了并罚，只执行一个最重的刑期。若对“限制加重原则中的‘以上、以下’”理解为不包括本数，虽然与
刑法第
99条关于“以上、以下”的解释不一致，但却不违背
刑法第
69条规定的限制加重原则的基本精神；若将限制加重原则中的“以上、以下’”理解为包括本数，虽然与
刑法第
99条关于“以上、以下”的解释相一致，但却严重违背
刑法第
69条关于限制加重原则的基本精神。另外，在
刑法解释论上，有一个公认的基本原则，那就是，对
刑法的解释，不能与
刑法的规定相矛盾。
刑法的解释，包括立法解释、司法解释和学理解释。不论哪种解释，都不能与立法本身相矛盾。
刑法第
99条虽然也是
刑法的正式条文，但该条文属于解释性条文，不属于实体性条文。因此，它不能与第69条的实体性规定相矛盾。如果出现矛盾，只能以实体条文第69条的规定为准，而不能以解释条文第99条的规定为准。〔①〕笔者赞同后一种观点。理由在于，限制加重原则有两方面的含义，其一，对犯有数罪的人要加重处罚。即决定执行的刑期必须在所判数刑中的最高刑期以上，而且可以超过各种有期自由刑的法定最高限，但不能将同种有期自由刑合并升格为另一种更重的有期自由刑或者无期徒刑。其二，对加重予以限制。即数个同种有期自由刑的总和刑期高于该种自由刑的数罪并罚的法定最高期限时，要受数罪并罚法定最高刑期的限制。而数个同种有期自由刑的总和刑期低于该种自由刑的数罪并罚的法定最高期限时，要受总和刑期的限制。既然是“限制加重”，数罪并罚时的上限就应低于数刑之和，因为如果达到数刑之和，就等于并科，就不能称为“限制”。而数罪并罚的下限应高于数刑中的最高刑，否则就等于实行了吸收原则，就不能称为“加重”。这与限制加重原则的含义是不符合的。
