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论宪法作为国家的根本法与高级法(下)

  前苏联解体、“变色”,原因很多,如果说解体主要是因为民族矛盾的话,“变色”的原因是什么呢?我认为根本的原因就两个。一个没有市场经济,一个没有宪政。市场经济和计划经济相比,其优越性不仅仅在于能释放更大的生产力,更大地满足人们的生活需要,而在于解放人性。宪政是实现公民对政府、对执政党认同,实现各阶层相互认同的方式和技术,尽管不是唯一的。由于人们不热爱自己祖国的宪法,作为政治共同体就丧失了起码的共性。中国共产党吸取苏联解体、变色的前车之鉴,提出了“三个代表”的理论。该理论是实现党与人民,党与国家同一化的重要理论。要实现这个目的,就必须探寻一个稳定的制度平台,这个平台就是宪法
  (二)政治宪政主义与法律宪政主义
  长期以来,在宪法学界流行着一种通识,那就是把宪法实施等同于司法审查,甚至认为没有司法审查就没有宪政。典型的司法中心主义的宪政模式是美国模式,因此司法化论者基本上或明确地或隐示地主张模仿美国。上面的分析已经证明,司法模式在中国的有效性极其有限,我们必须探索政治宪政主义的道路。下面简要地介绍一下英国的政治宪政主义和法律宪政主义的理论争议,以便为我们思考自己的宪政模式提供一点参考性的智力资源。
  所谓政治宪政主义,是英国一些学者对自己的宪政模式的概括,以区别于美国的法律或司法宪政主义的模式。这样,我们就发现对英国宪政存在两种描述,一是普通法宪政主义,二是政治宪政主义。普通法宪政主义指的是英国普通法院通过适用普通法对抗王权,保障公民权利和自由的宪政模式;政治宪政主义指的是通过议会的责任机制、行政的自律以及共和主义的公众参与等方式来维持政治体的健康的宪政模式。为什么英国学者当今喜欢谈自己的政治宪政主义呢?一个基本的背景是,英国没有成文宪法,也就是没有一个定型化的根本法,不能重点依赖法院通过违宪审查来控制内阁政府。面对宪法成文化的世界趋势,特别是欧盟人权保障制度的一体化,许多人主张英国也应该步美国后尘,搞成文宪法,加强司法审查。与此相对,另一些人主张英国走政治宪政主义道路。
  “宪法”这个观念既是政治的,也是法律的。一个政治体要实行宪政,必须同时具有政治的和法律的控制,但总会有所偏重。1990年代英国争论是否需要转向法律宪政主义,或司法型的宪政模式,其中双方的论证对于我们理解两种模式很有启发。根据Adam Tomkins的归纳[20],主张司法宪政模式的代表人物有TRS Allan, Jeffrey Jowell, Dawn Oliver, Sir John Laws,其理由是:
  1.法律是一种既区别于政治又高于政治的活动。把法律和政治区分开来,这是法律实证主义的传统,并不新鲜。法律现实主义是美国的,直到1970年代在英国才有影响。至于法律高于政治,科克等人很早就认为法律活动是一种高级的理性活动,但是法律相对于政治的优越性真正走向前台是最近的事情。其背后的假定很简单:政治会武断,而司法不会。法律是中立的,客观的,而政治是相互冲突的利益和意识形态的捣蛋的顽童。英国法律宪政主义者追溯普通法和自由的关系,把英国的宪政概括为法治,把自由的保障史当作司法的历史。这忽视了议会和政府对于自由的促进作用,也忽视了司法无能保障自由的纪录。
  2.法律活动开展的主要场所是法庭。这是公法领域一种典型的普通法心态,忽视了这个领域的特殊性和控制机构的复杂多元性,比如议会、督察专员、审计、管制机构、裁判所、调查会。
  3.个人应尽可能地免于政府的干预。法律宪政主义的政治理论是自由主义,它们把自由说成个人自治或人的尊严。他们既需要政府,又不信任政府。
  4.当政府干预不可避免时,应该是有限的,并且在理性上可以证明是正当的。这是欧洲人权公约所确认的原则。
  5.政府干预的程度和论证都是可以由法院裁断的法律问题。这是最有争议的论点,自由主义者未必全不赞成司法模式,在法律宪政主义者内部意见也不完全一致。极端者认为一切政策问题都是可司法的(justiciable),而且司法比议会更合适。


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