论宪法作为国家的根本法与高级法（下）
陈端洪
【全文】
四、对
宪法“司法化”的质疑
既然
宪法是一国之根本，那么如何保证这些根本得到恪守，使之成为日常政治、行政和司法的最高准则呢？换言之，如何使根本法成为高级法呢？
宪法司法化论者的用意无非是要使
宪法真正具有最高的法律效力，对于法律共同体来说，可谓“人同此心，心同此理”。争议在于通过什么机制，用什么方式来实施
宪法，具体地说，是否有必要通过司法审查来实施
宪法，法院是否适合承担这样的使命。
有一个问题需要澄清：中国
宪法得到实施了吗？一般认为没有，我的回答为：“是”，也“不是”（ Yes and no）。说“是”的理由是，执政党和政府，一直致力于维护前四个根本法，也加强了法制建设和权利保护。说“不是”的理由是，在政治争论和批评中，人们尽管会从具体事件涉及到五个根本法的实质内容，特别是前四个，但是很少把
宪法本身作为话语资源的词典；尤其重要的是，没有创设出政治的或法律的机制让公民合法公开地挑战公共权力机构行为的合宪性，并由权威机构做出裁决。在中国，责任的追究不是“由民及官”，而是从上至下的，老百姓充当的角色是举报人，而不是原告；追究的对象不是一级政府或一个机关，而是直接的责任人员（行政诉讼除外）。于是，在这里政治和法律责任的追究转化为党纪监督、行政监察、人大监督、法律制裁的综合体系，“违宪”的话语转化为违纪、违法、政治能力欠缺或决策失误等语言形式。
司法审查论者意在用单一的合法性语言取代现行繁杂的正当化语汇，将法律家的人为理性奉为最高的政治理性。然而，正当性能在多大程度上转换为合法性呢？
（一）合法性与正当性：
宪法“司法化”的必要性何在？
司法化论者的对与错都在于其历史意识的片面性，在于他们仅仅顺应了个体化和法制化趋势，缺乏对中国政治类型的正确和全面的判断。政治理论的传统把国家分为君主制、贵族制、民主制，并进而分解出专制、寡头制、暴民政治。这里我们关心的是法律在中国政治中应该有什么地位，这种分类对于中国的政治没有太大的解释力，因而需要寻求其它分类。中国问题的特殊性与施米特当时对于德国的描述相似，“以规范主义的方式虚构一个完整的合法性体系，与一个现实存在的合法意志的正当性发生了显著的、无法消解的对立”[16]。施米特把国家的政治形态分为立法型国家、司法型国家、统治型国家和管理型国家（行政国家）。对中国而言，四种类型中任何单一的一种都无法概括，但他的分类颇具启发意义。
立法型国家和我国政治意志的形成和发挥作用的方式不尽相符，却是我们最近三十年来试图建设的目标，司法型国家和我们的信仰和制度相距甚远。所谓统治型国家，典型的表述是一个进行统治的国家元首至高无上的个人意志和权威的命令。中国的统治强调坚持共产党的领导，而不是元首的个人意志，因此，用党治型国家比较合适。管理型国家或行政国家，既不是人在统治，也不是规范作为更高的东西在生效，而是按照著名的公式来说，“事物在管理自己”，其典型表述是仅仅是按照事务的状态规定并针对一个具体处境而采取的、完全从实际实用的合目的性观点派生出来的措施。管理型国家可以诉诸实际的必然性、事物的状态、局势的强迫、时代的急需和其它不是由规范规定的，而是由处境决定的辩护。管理型国家在合目的性、有用性中，在自己的措施、法令、命令极为具有的合实际性中，找到自己存在的原则。统治型国家和管理型国家适合于进行彻底的、革命的变革和全面的有计划的、目光远大的改革[17]。中国不管是在计划经济时代，还是在改革开放时代，都具有典型的管理型国家的属性。综合起来，中国的政治形态似乎可以描述为“共产党领导的管理型国家”，简单一点，即“党治的管理型国家”。这种描述模式突出了中国政治的任务性（目的性）和意志性，用来概括1978年以前的中国是准确的，对于1978年以后的中国，这种描述模式不充分，不能容纳最近三十年来的法制发展趋势。所谓改革，就是政府把一些不该管的事情让给社会，在管理的方式上破除过去的单一模式，尽可能地利用市场，政府集中抓好宏观调控。改革的过程就是经济和社会自由的发展过程。自由并不是无法无天，放任自流，而是法制化。这就是为什么改革的过程同时也是法制化的过程，在这个过程中立法得到了空前的发展，法律体系基本形成。因此，中国的政治类型应该描述为“共产党领导的管理型和立法型相结合的国家”。这里的管理型国家和1978年以前的计划管理型国家不同，为了明确起见，我们也可以繁琐地把我们的政治类型表述为“共产党领导的、计划与市场并用的管理型与立法型相结合的国家”。
