为什么把权力组织体制当作“高级法”呢？对比古代高级法概念，成文
宪法规定的权力组织体制即便和传统有某种类似性，也不从传统获得其正当性，因此，其“高级法”地位和传统或习惯没有逻辑联系。成文
宪法是理性建构的产物，用讽刺的语言来说，是“照着食谱做布丁”，标志着理性乐观主义的顶峰。然而，诉诸理性也不能论证权力组织体制的高级性，因为我们不能用当代人的理性来否定下一代人的理性选择。章程思维对于
宪法的类比意义有限，因为国家不同于一般结盟或结伙，在逻辑上必须被设定为永久的、绝对的存在，而社团是可以约定期限的，也可以随时瓦解。因此，现代世俗国家仍然潜在地保留了，也必须保留着神学思维。这是卢梭的难题。正如黑格尔所言，由于契约论者把国家建立在个人的任意意志之上，国家便不具有神圣性，因而不具有稳定性。为此，卢梭必须把社会契约神圣化，将社会契约的神圣性作为公民宗教的第一教条。诚然，卢梭区分了国家和政府（政体），它把政府形式和政府的组成人员置于人民每次集会的考问之下。他的国家离开日常政府还具有一定的形态，那就是人民主权的民主形态。只要把社会契约神圣化，只要人民主权得以维持，政治体就不会瓦解。但是，现代国家由于不可能把广场民主作为正常的政治形式，所以政府的存在，
宪法和政体的神圣性就变得紧要了。
按照自由主义的假定，权力组织体制的选择必须和自由价值相一致，个体的自由和权利是权力组织体制的前提和依归。基本权利，之所以被称为“基本的”，就是因为在一个文明社会中，它们深深地植根于一个民族的传统和感情中。在法律的意义上，“基本权利”就是“偏爱的自由”，需要以之为标准对立法和行政行为进行严格审查。在美国，
宪法保护的权利并不都是基本权利，最高法院区分“基本权利”和“形式权利”。这个区分主要针对各州，但后来由于把联邦权利法案的权利吸收进来，这种区分逐渐失去根据。现在所有的
宪法权利都被认为是基本权利，但美国法院习惯于对权利进行层级化的或阶梯性的区分[10]。
基本权利的高级法地位，在经验的层面来源于制宪权，更重要的是来源于自然权利的超验地位，
宪法的权利法案不过是对自然权利的认识形式。什么权利应该被认可、推崇，提升到基本权利的高度？这不仅仅是法官关心的问题，首先是立宪者应该回答的问题。一些自然权利应该被尊重，还有一些政治自由应该得到保障，否则政治体制就缺乏根基。人类对基本权利的认识一方面逐渐趋同，从而产生了国际人权公约，但另一方面也存在很大差别，最重要的体现在对经济社会文化权利公约的态度上。
把权利和权力组织体制同时规定在
宪法中，都赋予高级法地位，二者之间如何协调就凸现出来了。基本权利就是权力组织体制的道德基础和目的，权力体制的安排，政府的日常运作应该明确地以这些权利为中心。所谓的违宪审查，除了审查权力争议之外，主要审查权力对基本权利的侵害。
成文
宪法作为根本法和高级法与古代的根本法、高级法相比，全部的优越性都可以归结到其实证形式上去。所谓实证形式，最显著的是“成文性”，成文性背后是一个“制宪权”和“立宪时刻”。在这里，什么是根本的和高级的，主要取决于制宪权。古代根本法的渊源要么是传统，要么是理性，传统和理性具有高于当下权力的优越性，所以是“高级法”。因此，成文
宪法是革命的，总是和革命或变革联系在一起。但成文
宪法骨子里沿袭了古代的根本法、高级法思维：第一、成文
宪法用理性建构的方式否定了传统，但是通过主张高级法地位，把自身确立为新的政统和法统；第二、把传统意识中含糊的道德原则用成文的形式明确下来，但是基本权利的语言仍然需要不断地进行解释。因此，古代根本法、高级法面对的两个难题，仍然困扰着现代人：根本法能真正约束主权者吗？谁有资格作根本法、高级法的守护者？在古代，这个问题是一个实践的难题，并不是一个理论难题，因为根本法、高级法的来源是神秘的或超验的，就像人们相信巫师、教士一样，人们相信法官是根本法、高级法的代言人。但成文
宪法的实证性要求为
宪法解释者的权威寻求实证的根据：违宪审查机构的权威来源于哪里？
（二）社会主义
宪法
社会主义
宪法是统治阶级（无产阶级）及其先锋队组织（共产党）的价值观念和政治要求的法典化。对比资本主义
宪法，对二十世纪全部的社会主义
宪法实践进行整体描述，不把中国改革开放以后的
宪法变迁纳入其中，我把社会主义
宪法的特色归纳为以下几点：
第一， 社会——国家一体化
资本主义国家
宪法建立在“国家——社会”二元对立的观念基础上，这个对立在
宪法上并不是把社会作为一个单一的主体，而是把个人作为主体，因此国家——社会的二元对立实际上是个人——政府的对立，是权利——权力的对立。社会主义
宪法不把个人和政府对立起来，个人被同化在政府、国家之中，也克服了中间社会组织的独立性，取消了社会——国家的二元对立。在这里，“社会的”就是“国家的”，是国家的一部分。这样，经济制度、社会制度也具有政治性，甚至比纯粹的政治具有更基础的意义。这种观念对
宪法产生两个重要的影响：
1． 积极权利优先的实证主义权利观：对于权利和自由，社会主义
宪法一方面承认资本主义
宪法上规定的几乎全部的权利和自由，另一方面又增加了大量的经济社会权利。这样产生了一个难题：两类权利如何排序？发生冲突时，什么优先呢？两种权利对于权力的态度是对立的。消极权力要求消极政府，对应于政府的警察职能和司法正义，积极的经济社会权利要求一个能动的，甚至可能是全能的政府。积极权利往往具有集体性，和消极权利的个体性相反对。社会主义
宪法的权利观基本上是实证主义的，反对自然法和自然权利学说，因此剥卸了基本权利的“超验性”和优越性。
宪法把一些权利作为基本权利列举出来，同时规定一切权利都受制于法律，在政体上奉行人民代表机关至上，这样，基本权利、
宪法的最高性与立法至上时常处于“鱼与熊掌不可兼得”的局面。换言之，基本权利成了立法行为的道德原则，具有道德的优先性，但不具有法律约束力。
