懂得什么是根本的、应该坚持的，是人类生活的基本艺术。对于一个国家来说也同样如此，总是有某些价值、方式必须坚守，奉为规矩，尊为根本。为了赋予这些价值和方式以特殊的地位，人们最早的办法就是把这些方式归于先祖，谓之曰祖宗之法或习惯法。人们相信祖宗的法律与传统包含了优越的智慧，因此传统成了合法性的主要渊源。为了神化传统，人们还会走得更远，把祖先和神连接起来，从而赋予这些方式某种神圣性。
但是，神话的时代注定是要终结的，因为神话是不可确证的，而生活的事实经常会对既定的制度、做法、观念和话语方式提出挑战。于是产生了哲学，一门关于是非、对错的理性的终极渊源的学问。人们追问自然，追问人之为人的本性，以及根据这些本性而自明的准则。这就产生了自然法。根据这种法观念，人们不是在制定法律，而是在发现法律。习惯法不过是祖先认识法律的智慧的结晶。这就把法和法律区别开来。法是客观存在的，这个法就是自然正义；而法律是意志的产物，是人认识和发现法的形式。客观的自然法不仅被视为人为法的渊源，而且被视作评价准则。这样，一个非常实际的问题马上出现：当披着法的外衣的法律与真正的法相冲突时，有什么补救办法？罗马人在成文法规中有一个保留条款，大意是，颁布法律的目的不是要废除那些神圣不可侵犯的东西，即法jus[6]。
这在逻辑上很有趣：成文法在自己内部规定了一个超越自己，甚至可以用来否定自己效力的东西。这样的逻辑看起来是自相矛盾的，但是正是这个自相矛盾的做法保持了人定法和神圣的联系。这个逻辑在成文
宪法时代仍然延续，只不过人们把一个一次性完成的文本赋予了高级法的超验地位而已。一切日常的立法都必须遵循这个高级法，“根据
宪法制定本法”纯属于累赘的陈词滥调。不意识到这种逻辑上的继承性，我们就不能解释为什么要赋予
宪法以最高的效力。这个逻辑就是对主权的限制，这个限制不仅是对统治者的内在自由的限制，也是外在的，对其外在行为具有约束力。不同的是，在古代，人们诉诸自然法，而在现代，转向了一个实定的法律文本。另一个问题又接踵而至：由谁来实施呢？这其实又包含了一个逻辑上的悖论：自然法的执法者必然是世俗的权威的一部分，这一部分不就成了超越世俗权威之上的权威了吗？这个问题同样被带入了成文
宪法的审查机构中：审查机构必然是
宪法创设的，是一种宪定性权力（constituted power），它如何能成为制宪权（constituent power）的代言人或守护者？
在英国，我们看到人类艺术最辉煌的一个殿堂——普通法。在这个殿堂里，高级法获得肉身。普通法总是被神秘化，被推溯到无法说清楚时间的古代习俗。这和人类最早的做法是一致的，把“祖先的”等同于“好的”。但是，普通法并不简单地等同于地方习惯，否则就不能成为“普通的”（ common）。十二世纪亨利二世设立的巡回法院通过上诉制度对各个地方的习惯，根据“合乎理性”的检验标准选择性承认，并使之具有普遍效力。这个理性，区别于常人自然理性，是法官或法律职业的人为理性，英国的普通法从一开始“普通化”就依赖于法院。针对英国的问题时，我们要问的问题不再是自然的原则如何具有了法律的形式，而是普通法这种法律形态何以被看成高级法的[7]。
这个原因在政治之中。这里，我不想追溯法律思想的历史，或者说一种实际要求如何找到冠冕堂皇的说法的历史，尽管这也很有趣，很重要。我只是想指出一个特定的历史背景：所谓的神秘的普通法宪政主义其实是某种特定历史的产物。英国历史的特殊性在于撒克森人与诺曼人之间的对立，普通法是萨克森人对抗王权又和王权妥协的产物，既具有习惯的要素，也具有理性的要素和王权的要素。
有一个历史文件对英国普通法宪政主义至为重要，而且对于后来出现的成文
宪法具有范式作用。这个文件就是被称为“自由的宪章”的《大宪章》。《大宪章》直接地是政治的产物，原来是国王和领主的一纸契约，而不是制定法。但是《大宪章》的一些条款的措辞不局限于眼前的现实问题，而兼顾其它利益，其措辞可以通过解释而具有向前发展的潜力。到十四世纪时，它便类似于现代的成文
宪法了。1279年爱德华一世《宪章确认书》命令在所有的诉讼中将《大宪章》作为普通法来对待。1368年，爱德华三世宣示：任何成文法规的通过，如果和《大宪章》相悖，则“必然无效”。由于《大宪章》的大部分内容在法院的日常实践中得到实现，人们便将对《大宪章》的崇拜转移到对整个普通法的崇拜上来[8]，转移到对法院的崇拜上来。
英国历史有其特殊性，但是在其特殊的根本法形态中我们可以归纳出两个一般的渊源：习惯和理性。习惯体现为习惯
宪法和普通法；理性体现为自然法和自然权利，理性也参与了普通法的形成。在英国也有过通过成文法来制约王权的做法，比如《大宪章》，它逐渐被普通法所吸收。习惯和理性相互作用形成的这些法律、制度被赋予高级的地位。所谓高级性，就是相对于当下的政府和立法的优越性，在政治上就是国王对萨克森人不得不做出的让步。
作为一个具有悠久的政治传统的国家，中国有丰富的习惯“
宪法”（祖制），也有根深蒂固的“天道”传统和儒家伦理。但是在外部势力的不断冲击下，通过一次又一次的政治革命、社会冲突，传统的“根本”统统被抽离，一切都有待重新建构。既然一切都要“革新”，那么对于我们现在生活于其中的政治体来说，什么是根本的呢？什么是应该被赋予高级法地位的呢？
二 成文
宪法作为根本法和高级法
根本法和高级法获得成文
宪法的形式之后，人类关于高级法的思维究竟发生了什么变化？为什么
宪法自称为“根本法”、“高级法”？
这里我们无需仔细分析各个国家的
宪法，只要做一个简单的总体性概括就足够了。在比较成文
宪法内容时，我们需要进行一个简单的分类，把
宪法分为资本主义的
宪法和社会主义的
宪法。二十世纪行政国、福利国出现后的资本主义
宪法，发生了许多转变，本文不予关心。中国改革开放后制定的并进行过四次修正的
宪法，具有“与时俱进”的精神，另当别论。
（一）资本主义
宪法
法国《人和公民的权利宣言》规定的“凡分权未确立，权利没保障的社会就没有
宪法”的条款精当地概括了
宪法的根本内容——权力组织体制和公民基本权利。
宪法的直接任务就是勾画政治蓝图，亦即权力组织体制，包括横向分权，也包括纵向分权。社会主义宪法学上讲的国体，在资本主义宪法学中被包括在政体概念和政治权利中。为什么把权力组织体制奉为国之根本呢？权力组织体制是国之为国的基本形态，正如一个人的骨架。国家如果不能获得一种特定的政治形态，便不成其为国家。人们自然而然地会联想到团体章程。正如毛泽东指出的，“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，
宪法就是一个章程，是根本法”[9]。
