本文不准备探讨什么是适合中国的良好的
宪法结构，而是要揭示
宪法之生动的政治内涵，从而探明中国
宪法不能被“司法化”的内在的实质性的原因。我把根本法的概念和高级法的概念分开，赋予各自以专门内涵，进而通过文本诠释，分辨出中国的五个“根本法”及其优先秩序，从而阐释中国没有选择法律宪政主义道路的内在原因，指出中国宪政道路的特色。
在对
宪法内容进行具体分析之前，最好澄清根本法（fundamental law）的概念。《布莱克法律词典》的定义非常简单：“确立一个民族或国家的统治原则的组织法；尤其是
宪法。——也称为组织法”[4]。这里的组织法，不能简单等同于制定法意义的组织法，不仅要在“做成”的意义上理解“组织”，而且要在“生成”的意义上理解。该定义的提示值得注意，“尤其是
宪法”意味着
宪法是根本法的主要载体，同时也可以理解为不是唯一的。今天在经验的层面，我们可以说
宪法是根本法，甚至也可以说根本法就是
宪法，一些国家的
宪法的名称就是基本法或根本法。然而，成文
宪法和根本法在概念上不能等同，因为成文
宪法是一种形式，是现代的产物，一个传统社会可以没有成文
宪法，但不能没有根本法。由于英国不存在一个叫做“
宪法”的法典，所以上述定义所包含的“尤其是
宪法”一语也是说得通的。
根本法的发展经历过两个阶段：成文
宪法前阶段和成文
宪法阶段。在成文
宪法出现以前，根本法的观念在西方政治思想史上已经持续存在，但没有明确界定，内涵模糊，是指一个共同体长期以来约定俗成的不容置疑的价值和规矩。这些价值和规矩被认为是关系到共同体存亡的“本根”。比如，查里一世`和詹姆士一世被指控武断行事，企图颠覆王国的“根本法”，尤其是传统的自由和财产权。又比如，中国《国语》中“赏善罚奸，国之
宪法”一语，就是说“赏善罚奸”是国家的根本原则。美国宪法的制定给根本法的观念带来了质的飞跃，从此，一国的“本根”被法典化，不再模糊不清。根本法的地位也得以完全确定，它先于并高于所有政府部门，包括立法代表。1787年制宪会议接受了这样一个观念，
宪法不能通过普通立法程序而修改。从此以后，“成文
宪法——根本法”的观念逐渐在全球普及。
有一个关联概念叫“高级法”（ higher law）。高级法就是比一般立法更高的法。在美国，
宪法是高级法，和
宪法相抵触的法律可以受到违宪审查，当成文
宪法没有明确规定时，攻击一个坏的法律可以诉诸不成文的高级法。（不成文的）高级法分为两类：一类是自然法，即理性的指示；第二类是根本法，即习惯奉行的、不受质疑的价值和做法。特定社会的成员可能认为这些“根基的” 东西是偶然的，专属于他们那个社会的，是可变的——尽管不轻易改变；但是另一些人把社会的基本习惯当成唯一可能的，也许就不接受自然法和根本法的区分。在法律论辩中，或者自然法优先，根本法为辅；或者根本法优先，自然法（理性）为辅。美国的根本法观念来源于英国十七世纪政治争论的话语习惯，即诉诸非成文的，但被广泛确信的“古代
宪法”的话语习惯。在科克（Coke）主张对立法进行司法审查的论辩中，自然法、传统、普通法结合在一起。美国在革命前奉行这种混合模式，和英国决裂后才纯粹诉诸自然权利。在联邦
宪法制定后才主要转向
宪法文本，但基于理性和传统的非成文
宪法是否因此被成文
宪法淹没呢？这是一个长期争论的问题[5]。但无论人们在
宪法辩论中是否仍然寻求
宪法之外的高级法渊源，
宪法本身已经是一个国家的高级法，是高级法的主要渊源，
宪法也自称高级法。在实证主义者的眼中，高级法完全成了
宪法的代名词。
在当代，我们一般不区分根本法和高级法，也更不会把高级法区分为自然法（自然权利）和根本法（古老
宪法）。仔细推敲，当我们用这两个词指称
宪法时，语境和用意不无差别。当我们强调
宪法内容的重要性时，我们称其为根本法；当我们强调
宪法效力的优越性时，我们说高级法或者最高法，实际上是借用一个先验的概念表达一个经验性文本的独特地位。我这里把这种细微的区别放大，把根本法和高级法两个概念限定在“根本的”和“高级的”的字面意义上。在成文
宪法时代，“根本的”、“高级的”，两者都经过制宪权的认可，而且变成了制宪权的属性，也因此变成了
宪法的属性。通俗地说，制宪权主体认为什么是根本的，就赋予其最高的法律效力。但我这里要追问成文
宪法成为高级法的内在原因，而不是实在的渊源。我从追问“什么是根本的”入手，探讨这些“根本”为什么被赋予高级地位。
什么是一个政治体的根本？我们可以分两个步骤对历史上的根本法进行扫描：第一步，检视成文
宪法出现以前的根本法；第二步，比较成文
宪法的主要内容。
我们可以以英国为对象，考察在非成文
宪法的背景下根本法是什么。英国根本法的观念是含糊的，缺乏明确界定。我们大致可以把根本法的内容分为：1、习惯
宪法；2、自然法——自然权利；三、普通法；四、一些成文的法律，如《大宪章》。要提醒读者的是，为了对比的需要，这里所说的英国根本法，是在思想上撤除了“议会”的背景后所观察的景象。这种图像不能代表议会主权时代的全景。
