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而google作为一个营利性公司，其提供的网页缓存服务增加了对其网站的访问量，同时也增加了其自身的广告收入。从表面上看，其对版权作品使用的合理性因其服务目的的商业性受到销弱，但就其对广大网络用户检索网络信息所起的帮助作用以及其在搜索引擎市场中所发挥的独特的和不可替代的统治地位而言，其服务目的的商业性对其缓存行为合理使用的认定影响不大。试想，面对浩如烟海、随时更新的网络信息，如无像google 一类的网络服务商提供信息搜索和导航服务，那么数以百万计的个人和机构用户如何去查询所需信息呢？与google 提供的这种重要的公共服务相比，其服务的营利性则显得微不足道；这也是其缓存行为被法庭认定为合理使用的重要原因之一。在Field v. Google Inc.一案中，法庭基于以下认识，认定Google对暂存网站的使用具有转换性，并作出有利于google的判决：其一，google缓存功能将使网络用户在原始网页因技术或者其他原因不能被访问时浏览网页内容（这也是google倍受称赞的原因之一）。在此情形下，google保存的网页副本明显不构成对原创网页的替代。相反地，该缓存链接允许用户查询和获取在别处已不能访问的信息，“通过提升互联网信息集合技术，该缓存的使用将使公众受益。”[62]其二，google提供的信息检索功能也并非只服务于搜索原始网页，缓存链接将有可能使互联网用户去发现过去某一特定网页所发生的变化，通过访问google保存的网页副本和当前网页，用户即可实现新旧网页的比较，这将有可能揭示那些具有政治、教育和法律等方面意义的差异。第三，提供缓存链接将使用户了解响应其最初查询的是哪一个网页。通过访问google提供的保存网页副本，用户将有可能确定哪一个网页与其查询最为密切，因而能较快地发现和获取搜寻过的信息；而此功能是原告原始网页所不具备的。第四，google采用了多项特色设计以标明其并不打算通过对某个网页的缓存链接以替代对原始网页的访问。在其搜索结果中，每一条记录的上方显要处均建有对原始网页的链接；而缓存链接则是以小字体在不明显位置显示。此外，当用户点击缓存链接时，其会在网页上方明显处发现免责声明，告知用户其浏览的页面只是来自google保存的网页快照。该免责声明还提供了两个独立的分别来自原始网页缓存副本和当前网页的链接。因此，任何用户均有足够机会访问原始网页。[63]
关于第四个要件——对版权作品的使用对其潜在市场或者价值的影响，这也是IA和google保存行为曾引起诸多批评之处——版权人认为用户可能会绕过自己网站的收费程序而直接从IA或者google处获取自己先前已被保存的网页内容，因而减少自己网站的广告收入。这种担心有一定道理， google在其检索结果界面上除直接显示对当前动态网站的链接，还在该链接下方同时显示对缓存网页的链接，这样用户为节省检索时间就有可能直接查看后者而放弃访问前者，由此产生对版权人网站的替代而构成侵权。但实际上，由于IA和google对受版权保护网站和网页的存档和缓存与该网站和网页的服务目的不同，即其使用目的具有转换性，因而除因取证以及原创网站因故不能访问等特殊原因需使用存档或者缓存副本外，用户在大多数情况下仍会首先访问版权人当前网站以获取最新信息，因此替代一说尚难成立。另外，根据证据规则，版权人应就其版权作品潜在市场受到侵害之已然事实负举证责任，即其应就其网站遭受的访问量和广告收入下降列举事实和数据予以说明，然而在很多情况下，证明该潜在市场的存在及受损害程度和范围并非易事。
6. 结束语
就严格意义而言，google和Internet Archive未经网站和网页所有人许可复制并且保存、展示网站和网页内容的行为显属侵犯版权，但由于其各自通过保存网站和网页的行为向社会提供了一种独特的、无可替代的网络历史信息保存和导航服务，尽管该服务并不能享有DMCA所规定的“安全港湾”条款的保护，但仍可适用合理使用原则予以保护；另外，前举判例亦明白无误地表明，除版权法规定的合理使用四要件外，法院更倾向于以服务的公益性来评价此类服务对网站所有人和网页内容创作者的潜在侵害程度并作出有利于服务提供者的判决。尽管此类判决对后续类似案件的影响程度尚有待观察，但可以肯定的是，包括图书馆在内的非营利性机构出于保存本国文化遗产和方便公众及机构获取网络信息之公益目的而从事的未经许可和付费的复制、保存和检索展示服务应当享有法律豁免。相信随着相关判例法的逐渐丰富，美国版权法也将会顺应历史潮流就网络作品合理使用问题作出明确回应。
【注释】作者简介：翟建雄，国家图书馆立法决策服务部副研究馆员。
How Much Information 2003? . . http://www2.sims.berkeley.edu/research/projects/how-much-info-2003/.
About Natcraft. . http://news.netcraft.com/about-netcraft.
March 2008 Web Server Survey. . http://news.netcraft.com/archives/web_server_survey.html
WWW FAQs: How many websites are there? . . http://www.boutell.com/newfaq/misc/sizeofweb.html.
据国外学者研究统计, 网页的平均生命周期在44天至两年之间, 且绝大部分网页内容在一年中会变化多次; 约有55-56%的网站IP地址两年中会发生变化; 35-37%两年中不发生变动; 四年不变的仅占25%。参见: Anne R. Kenney. Preservation Risk Management for Web Resources: Virtual Remote Control in Cornell’s Project Prism. D-Lib Magazine, 2002, 8(1). http://www.dlib.org/dlib/january02/kenney/01kenney.html#5
U.S. House of Representatives. Title 26: Internal Revenue Code. . http://uscode.house.gov/download/title_26.shtml.
Internet Archive. . . http://www.archive.org/.
About the Wayback Machine. . http://www.archive.org/web/web.php.
Around the World in 2 Billion Pages. 同上注.
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