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（2） 安全港湾
《数字千年版权法》中规定有对在线资料系统缓存的责任限制条款。[51]但该条款能否适用于本文所指的缓存和存档，学术界目前还颇有争议。在传统缓存场合下，网络服务提供商在网站和网络用户之间充当着沉默的中介人角色。为减轻网络流量负担和提高检索速度，网络服务提供商通常要将先前用户索要的网页副本储存下来以便提供给后来提出同样要求的用户，而非再去获取一个新副本。当然这一过程完全由系统自动完成，用户是看不见的。为确保网络环境下版权法的实施，同时又为使网络服务商免除由于其自动和被动行为所引发的侵权责任，版权法第512节（b）款为系统缓存规定了一个“安全港湾”（safe harbor）条款，许可其对内容的“中间和临时性储存”（intermediate and temporary storage）。根据该款规定，网络服务商在以下情形下可主张责任限制：A. 网上资料系由服务提供商以外的人提供；B. 该资料系根据第三方指示而传输；C. 该资料系经自动化技术程序储存，且据系统用户之请求而提供其使用。另据版权法第512节（c）款（1）项规定，该资料内容被完整无损地传输，如该资料未经版权所有人授权而被在线获取，网络服务商须应请求迅速移除或者切断对被指控为侵权资料的访问路径。[52]
但在如何认定储存的“中间和临时性”问题上，学术界和司法界尚有不同看法。在Field一案中，原告Field就主张“安全港湾”条款不能适用于google的储存行为，因为该行为并不能构成“中间和临时性”使用。然而法庭却以google系“一个运行于张贴信息的个人和提出信息需求的终端用户之间的资料储存库（repository）” [53]为由确认其缓存行为具有中间性。该法庭还援引先前第九巡回法院在Ellison v. Robertson[54]一案中就类似案情所作的判决进行比较，认为 Ellison案中法庭对张贴于“美国在线”（America Online， AOL)中在线留言板（online bulletin boards）上长达14天之久的信息构成512节(a)款规定的 “临时和中间性”的认定适用于本案对google缓存行为（15-20天）的同一性认定。
而一些学者则认为，法院适用“安全港湾”条款来保护google等网络服务提供商缓存行为的做法似乎有些牵强，因为512（a）款和（b）款各所指的毕竟是两种不同性质的活动。根据国会立法本意，这两种活动并不能互相类推适用。首先，（a）款所指的是经由互联网传输资料的行为，如发送和接收电子邮件等。按照国会原意，“中间和临时性”是指“在传输过程中储存或者制作的副本，而非在传输的发送和接收地点储存或者制作的副本。”[55]其次，（b）款所说的缓存则是指用户需求信息的储存系通过技术加工自动完成且储存目的系为改善访问效率。[56]此处有关“中间和临时性”的含义已与（a）款有所不同。（a）款情形下，某个电子邮件可以在网络中呆上若干个月，以便用户获取；而（b）款项下的资料缓存，网络仅仅是扮演传输管道的角色。Field案法庭将二者混为一谈，显有不妥之处。该案法庭认为，google的缓存行为符合“安全港湾”条款的有关规定。512(b)款(1)项(B)目规定缓存过程应包括三方当事人：内容原创者（Originator）、传输和储存信息的网络和索要信息的用户。为使储存行为符合“安全港湾”的规定，应有“用户”首先启动从原创者处索要信息的程序，而网络保持信息副本的目的则须为未来用户通过技术程序自动访问业已经其他用户请求而从原创者处获取的信息。在Field案中，法庭认为google检索并保存网页的行为具有用户和网络双重角色，又因其缓存行为系由系统自动完成，且如用户因故不能访问原始网站时，该缓存网页可提供此种访问。法庭的前述解释与国会立法本意似乎有些矛盾，众议院在审议《数字千年版权法》的报告中指出：“此种储存具有中间性，服务提供者在原创网站和最终用户之间扮演了中间人的角色。……资料须从原创网站获取并根据他人的指示经由服务提供者经营的系统或者网络传输给另一人；该资料须通过自动的技术程序被储存以便后来要求从原创网站获取资料的系统或者网络用户可以从该系统或者网络访问这些资料。”[57]对照国会的观点，goolge的缓存行为似乎缺少一个要素——用户；而如要适用“安全港湾”条款，须有用户发出查询某一网页的请求，且该网页已储存在互联网中。另外，为了将已被缓存保存的网页提供给将来用户，须有原创者根据将来用户的请求将网页传输给该用户。而在google缓存行为中该两个重要因素都不存在。根据美国众议院在审议《数字千年版权法》时所作的解释，“DMCA 的立法目的系为保证互联网版权的实施和为服务提供者提供版权侵权豁免，该侵权责任系因服务提供者被动及其系统因其他不知情服务提供者启动之技术程序而从事的自动行为而产生”。[58]对照该表述，google的缓存行为既非被动亦非无意识，而是主动和有意图的，其目的是向搜索引擎用户提供另一种有特色的信息服务。因此，Field案法庭适用“安全港湾”条款确认google缓存行为的合法性颇有疑问。
尽管学术界对Field一案有关google缓存性质的认定多有质疑，但在目前尚无后继判决推翻或者修正该判决之前，其对包括图书馆在内的网络信息服务机构从事的网上信息导航、存档和检索等行为合法性的认定具有积极意义。因为就图书馆的服务内容和方式而言，其与ISP多有类似之处；因其仅仅是将保存的网页提供给最终用户，故其完全可以主张网页存档行为的中间性并进而主张免责，至于保存的时间长短并不是问题的实质所在。
（3）合理使用
如前所述，尽管适用默示许可和“安全港湾”条款认定缓存行为的合法性已为判例法所确认，但仍与制定法存有某些矛盾之处。那么适用制定法和判例法中有关合理使用的成熟规定和判决例来确认缓存行为合法性问题就显得全面和稳妥一些。在美国版权法中，合理使用条款的优先性亦有明确表述：“(f)本条中之任何规定：(4)不得以任何方式影响第107条规定的合理使用权。” [59]作为对版权侵权行为的一种抗辩理由，合理使用的抗辩效果和适用范围远远优于其他抗辩理由。如前所述google和Internet Archive提供的开放式信息检索和保存服务的确扩大了公众获取网络中已出版信息内容的途径和方式，因而该种服务对合理使用制度所追求的社会效益（social benefit）的实现具有促进意义。对照前述认定合理使用的四个要件，其中第一和第四两个要件对认定IA和google保存网页行为的合理性具有实质意义。
关于第一个要件——使用的目的和特性，包括三个要素：其一是使用作品的目的，即是为商业性还是非营利性使用；其二是该使用是否符合版权法所列举的批评、评论、新闻报道、教学、学术研究等合理用途；其三是该使用是否具有转换性（transformative），即赋予原创作品以新的使用价值；该要素亦为合理使用制度之核心因素。[60]就IA的使用目的而言，其作为一家主要为学术研究提供信息服务的非营利性机构，其对版权作品（网页）的使用符合非营利性和有益社会这两个要素。另外，因其系基于保护历史文献之目的而将在网络中捕获的网站内容加以保存，此种使用与原创网站所要表达的含义不同，是一种新的使用方式，因而具有转换性。在Kell v. Arriba Soft Corp.[61]一案中，法庭就认为被告Arriba软件公司为改善对网络信息的访问和获取而在其提供的搜索结果中使用和展示原告版权图片之缩图（thumbnail）行为具有转换性，因而作出合理使用的认定。与该案案情类似，网络用户通过使用IA提供的搜索工具Wayback Machine可以方便地获取IA所捕获的某一网页甚至某一网站全部网页的历史原貌，而IA提供的这一服务，与专门从事网络信息搜索业务的网站不同，其服务目的除概而括之的“保存网络历史文献”外，还可为因专利、商标、版权等知识产权领域涉讼的当事人提供证据，并在服务过程中充当网站内容客观记载者角色。由此观之，其对网页的使用具有转换性，因而有利于合理使用的认定。
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