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在本案庭审中原告声称，其网站就使用了robots.txt文件作为保护措施以防止外界获取其历史网页，其并认为该文件就像一个数字挂锁（digital padlock），由于被告并无开“锁”的钥匙，因而其是通过“破锁”行为获取受保护网页图像，其行为与网络黑客（hacking）所为如出一辙。庭审中法庭查明，原告网站在2003年7月7日以前并未设置robots.txt文件，因而IA搜索并保存了其此日期之前的多幅网页快照；而该日期以后原告的网页快照，IA在获取时已按robots.txt文件的指示加以屏蔽。至于被告从IA获取到已被屏蔽的网页快照这一事实，据双方当事人技术专家提交法庭的书面报告并经法庭核查，盖因IA的服务器出现内部系统故障、导致其错将本应阻拦的网页图像上载所致，而非其规避原告网站保护措施有意窃取，更不是什么“黑客”行为。法庭认为，关于被告行为是否构成规避技术措施行为，须以robots.txt文件是否具有技术防护功能为前提。尽管该文件尚不能与数字口令和加密等类技术措施相提并论，但在本案中，该文件却也起到了类似作用：当系统处理经由Wayback Machine传来的请求时，放置于原告网站的robots.txt文件阻却了用户对该网站网页快照的访问；如要实现访问，只有移除该文件，且也只有网站所有人才能移除。由此可见，robots.txt文件具有技术防护措施的主要特征。但在认定该事实时，法庭并不想就robots.txt文件的性质和作用作扩大解释，以免和制定法的规定相冲突：“此认定不应被解释为该文件符合DMCA规定的控制对版权保护作品访问的技术措施认定条件”；[36]况且直到本案庭审时，法庭亦未发现之前曾有法院裁判将该类文件视为DMCA所规定的“可有效地控制获取”的技术措施。法庭最后认为，制定法所说的“规避”意指某人避开一项技术措施，只有当其确定无疑地实施了一种破坏或者瘫痪为阻止对版权资料的获取而安装的措施的行为时方可成立。[37]而根据原被告双方提交的书面资料，并未发现被告实施了上述规避行为，原告诉求不能成立。
4.网页的可受版权保护性
美国版权法第102节就版权保护客体作了一个概括性描述：“根据本编规定，对于任何固定于目前已知的或者以后发展出的有形表现介质上之作者原创性作品予以版权保护。通过这些介质，作品可以被感知、复制或者以其他方式传播，不论其是否直接地或者借助于机器或者装置。” [38]依据该规定，与固定在其他介质上的作品一样，具有原创性的网页也同样受版权法保护。但以网络为载体的作品与通过其他传统介质表现其存在的作品还存在若干区别，其中最显著的是作品的固定方式。所谓“固定”是指：“经作者授权，把作品’固定’在有形的表现介质上，使作品形成为一个复制品或录音制品，其长期性、稳定性足以使作品在相当长的时间内可以被感知、复制或用其他方式传播。”[39]网络信息要实现交流和传播，须首先固定（或曰存储）在某种介质上，如网络服务提供商的服务器或者浏览者个人计算机的记忆存储器（Computer memory devices： RAM和ROM）中。这样，在网页缓存或者存档过程中，整个网页包括其中所含图形、表格、文字等表达元素均被以前述方式复制和保存于计算机硬盘中，从而形成网页的“固定副本”（stable copy），并借助计算机在相当长一段时间内被“感知”（perceived）。对于网络作品的此种固定方式目前已有多个法院判例予以认可，并进而确认网络作品（含网页）的版权保护性。[40]
5. 对网页使用的侵权性
对版权所有人专有权利的保护适用于对其网络作品的缓存和存档。根据美国版权法，版权所有人有权“以销售或其他转让所有权的方式，或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品”，[41]有权公开展示其版权作品。而由google和Internet Archive等网络搜索和保存机构实施的网页缓存和存档行为却恰恰侵犯了版权人享有的专有权利。其一，机器人在网络爬行过程中复制了网页，侵犯了版权人的复制权；[42]其二，在各自网站显示其收录或者保存的网页，侵犯了版权人的传播权；其三，由于其网站系对公众开放，致使这些受保护的网页通过其提供的服务被公开展示，侵犯了版权人的公开展示权。就复制的数量而言，google与Internet Archive还不尽相同。前者对编入其索引中网站的每个网页制作了一个独立副本，但用户在每次搜索结果中仅能看到这些缓存网页中的一个，且未变更对该网页的连接；检索结果所链接的亦为现用网站（live site）而非缓存网页。而后者则不仅创建了整个网站的副本，而且还修改了内部网页链接，将该网页直接链接到已存档图像版本，由此Internet Archive不仅可使用户从动态角度获知某个网页演变的历史全貌，还可通过其提供的内部链接访问某一网页，从静态视角浏览某一网页被捕获时图像。但缓存与存档之间最主要的区别在于行为对象的性质，即该受版权保护作品是一个单独的网页还是一个整体网站。当以网站名义申请版权登记时，则整个网站可视为一件作品；[43]在实践中IA通常要对某一网站作整体复制，并根据其变化保存多个副本；而google等搜索引擎则是从某一网站内抓取若干网页并单独显示其缓存副本，其显示的并非整个网站；故从对版权作品展示程度而言，IA是对整个作品进行复制和展示；而google等仅复制和展示作品的某一部分。但就定性而言，google的部分复制和显示行为仍可能因其使用的是版权作品的核心部分而被认定为不当占有（improper appropriation）。由于Internet Archive和google等搜索引擎提供的网页缓存和存档服务均涉及对大量受版权保护网站内容的使用，其所面临的版权侵权风险极可能随着其服务规模的扩展而增加；无论是从使用的数量还是质量上讲，其都很难为其提供的服务找到一个合适的抗辩理由。
5. 抗辩理由
（1）默示许可
目前，在网络版权作品使用问题上备受争议的观点是该使用是否构成默示许可。所谓默示许可，其最初含义源自民法理论中对民事主体所为之民事行为的一种认定，我国法律和有关司法解释对默示许可亦有规定。[44]但在版权领域特别是网络环境下该种许可能否适用于版权侵权的认定，学术界一直存有争议。在美国司法实践中，已有数以百计的判例对版权作品使用的默示许可予以确认。[45]尽管美国版权法第204节(a)项规定版权所有权的转移均应采书面形式，[46]但该法第101节又规定了一种例外情形：“但非专有性许可不包括在内。”[47]以不转移版权所有权为主要特征的非专有许可（nonexclusive license）的许可人（版权人）可以采取口头明示或者行为默示许可被许可人使用其作品；非专有许可同时也意味着法律对被许可人在许可范围内使用版权作品的行为免于追诉。在审判实践中已有不少法院采纳了版权法专家Melville B. Nimmer的观点确认对网络作品的默示许可使用为例外情形而免除侵权责任。在实践中当某作者在网站上张贴其作品时，该张贴行为即已暗含许可网络用户阅读其作品之意。例如《纽约时报》（New York Times）[48]网站就对其刊载的每篇文章提供了发送邮件、打印等链接提示，且当用户使用这些工具时亦无任何版权提示；用户因此将网站提供使用工具链接的行为理解为该网站许可其复制和传播网站刊载的文章，即默示许可。另外，该网站也并不像大多数网站那样或者在显著位置张贴版权声明，或者以其他方式提示版权限制，而似乎是有意掩饰其版权信息。在《纽约时报》网站主页上看不到任何有关版权的信息，经笔者仔细搜寻，方在其极不起眼的“帮助”栏目中的“MORE FAQ‘s”中发现了点线索，经进一步深挖，才在“Rights and Permissions FAQ”中查到了有关版权许可的条款。[49]作为一家具有150余年历史且被国际社会公认为“西方报业老大”的主流报纸，《纽约时报》的这种做法恐不能仅以“疏忽大意”一语搪塞；这也许是一种营销策略或者一种竞争手段，但不论其主观目的如何，其传递给广大读者的信息却是明白无误的，即对刊载文章使用的默示许可。默示许可理论在网页缓存和存档的适用也得到了司法判例的支持。在前述Field一案中法庭就认为，同意对版权作品的使用并不需要口头明确表示，如版权持有人知晓该使用并予以鼓励的，则亦可理解为默许。[50]法庭还确认，鉴于原告Field承认其知晓google的缓存做法且亦有能力加以阻止，但其并未采取任何技术措施排除被告缓存行为，实际上是默许了google制作其网页的副本。该案亦说明，默示许可的成立，须以版权所有人知晓使用人的特殊使用方法——如缓存和存档——且未采取措施阻止为前提。当然，由于具体情况千差万别，有关默示许可的认定须以个案为基础，并需大量证据证明版权所有人的知晓程度和未采取措施的具体原因。
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