其三,确认主观善意对认定合理使用的积极作用。本案庭审中法庭明确指出,作为合理使用调查的一部分,法庭将就被指控侵犯版权之人实施的侵权行为是否出于善意进行评估,“因为合理使用本身即已包括‘善意’和‘公平交易’之含义,法院可根据衡平法上有关合理使用的确认就‘被告行为的适当性’作出判断。”[24]事实上,被告在提供网页缓存链接时已充分展示其使用的善意性。对此法庭从两个方面进行了分析。(1)在一般操作程序上,google尊重网站所有人使用产业标准协议以指示搜索引擎不向其网站内网页提供缓存链接的业内惯常做法,同时google还在其网站提供了有关如何配置这些产业标准的使用说明,并提供从搜索结果中迅速移除该缓存链接的自动机制。此外,google还采取步骤确保用户通过google的搜索引擎便捷地访问原始网页并主动告知用户其从google缓存中看到的网页不是最初网页。由此可见,google对所有网页所有人均以善意相待。(2)针对原告作品,google在处理上亦充分体现其善意。原告在其网站网页中并未提供有关禁止google等搜索引擎建立缓存链接的任何提示信息,google只是在原告提起诉讼后方知其不同意对其网页的缓存链接。在此情形下,google不等原告要求,即主动迅速地移除对原告网页的缓存链接。而与google这种善意之举形成鲜明反差的是,尽管原告对google缓存链接所显示的仅为其作品的暂存副本心知肚明,但其仍采取一系列肯定步骤武断地认为google的搜索结果包括其作品,并有意否认网络协议中有关禁止建立缓存链接的提示存在。原告提起侵权之诉的目的是想通过对google的行业惯常做法的指控以谋取金钱利益。[25]这种比较对法庭最终认定google合理使用的结果亦起到一定程度的积极作用。
3.3. Healthcare Advocates, Inc., v. Harding, Earley, Follmer & Frailey, et. al.[26]
这是一起因使用网页快照而引发的版权侵权案件。本案原告Healthcare Advocates是一个从事病人权益保护事务的组织;被告Harding是丹佛市郊一家专门从事知识产权事务的律师所。本案起因源自2003年发生的另一起案件。当时Healthcare Advocates以侵犯商标和商业秘密为由将其一竞争对手告上法庭,而Harding则受该案被告委托代理诉讼。在诉前取证阶段,Harding的雇员曾两次访问Internet Archive网站,通过该网站提供的Wayback Machine检索工具获取了其存档的多幅Healthcare Advocates过去曾经使用过的网页快照(screenshots)图像,并以打印方式将这些图像固定,以期作为证据使用。然而Healthcare Advocates以Harding未经许可复制并公开展示其网页为由于2005年7月8日向宾夕法尼亚州东区联邦地方法院提起版权侵权诉讼。庭审中双方当事人依次就是否侵犯版权、是否构成违反《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act, DMCA)[27]规定的规避技术保护措施(circumvent a technological measure)行为、是否构成违反《计算机欺诈与滥用法》(Computer Fraud and Abuse Act, CFAA)规定的在州际贸易中蓄意超越正常使用方式获取受保护的计算机信息[28]和是否构成普通法上的非法侵占财产(Common Law Conversion and Trespass to Chattels Claims)四项指控进行了举证、质证和辩论。2007年7月20日,法庭作出裁定,支持被告的抗辩理由。纵观本案,尽管当事人双方争议较多,但主要集中在两个问题上,一是被告因取证而复制原告网页的行为是否属于合理使用,另一个是被告获取原告网页的行为是否构成《数字千年版权法》规定的规避技术保护措施而违法使用。本文依据裁定书择其要点简述如后:
(1) 关于合理使用
版权法中的合理使用是指在某些特定情况下,根据法律的规定,他人可以不经版权人同意,也不必向其支付报酬而自由使用其作品的一项制度。[29]根据美国版权法第106节[30]的规定,作者享有如下专有权利:(1)复制权,即使用版权作品制作复制品及许可他人制作其作品之复制品;(2)演绎权,即根据版权作品创作演绎作品及许可他人创作其作品之演绎作品;(3)发行权,即以销售或者其他转让所有权的方式,或者以出租、租赁或者出借方式向公众发行版权作品的复制品及许可他人从事前述行为;(4)表演权,即公开表演版权作品及许可他人公开表演其作品;(5)展览权,即公开展出版权作品及许可他人公开展出其作品。作为版权人享有的专有权利,他人未经许可而使用即构成侵权。但为平衡版权人与使用人之间的利益,法律又同时规定在符合法定条件情形下的使用不构成侵权,即合理使用。作为普通法确立的一项原则,合理使用条款于1976年被写入美国版权法中。该法第107节规定:“虽有第106节和106A节之规定,但为诸如批评、评论、新闻报道、教学(包括为课堂教学之用而复制多件副本)、学术或者研究等目的而使用受版权保护作品,包括制作复制品、录音制品或者以本节规定之其他方法使用作品,是合理使用,不属于侵犯版权之行为。”[31]该节还进一步列举了四项法庭在判断某一行为是否构成合理使用时应当考虑的因素:“(1)该使用的目的和特性,包括该使用是否具有商业性质或者是否是为了非营利性教学之目的;(2)该受版权保护作品的性质;(3)所使用部分的数量和实质内容与作为一个整体的版权作品之间的关系;和(4)该使用对版权作品之潜在市场或者价值的影响。”[32] 那么,本案法庭是如何认定被告行为的呢?且看下面双方当事人及法官的观点:
原告声称,被告通过IA获取和复制其受版权保护的历史网页侵犯了其专有权利;被告则主张其对原告网站屏幕截图的使用属合理使用。而法官根据版权法认定合理使用四要件逐一分析后认为:(1)关于使用目的。被告察看和打印一个公共网站保存的网页副本是为其代理之当事人反驳侵权指控而用,其使用目的有利于合理使用的认定;(2)关于受版权保护作品的性质。被告获取和复制的信息最初源自原告对公众开放的网站,该网站亦为其市场营销活动的一部分,原告通过该网站将其服务信息广而告之;尽管原告网页亦受版权保护,但”因版权法的最终目的是增加我们信息资料的数量,合理使用远远优先于信息作品本身。”[33]原告网页的首要特点是其信息性,而该性质有利于被告并有助于合理使用的判定;(3)关于被使用版权作品的数量和其实质内容。就被告察看和复制原告所有保存网页的必要性和合理性而言,被告因系为其当事人搜集抗辩材料而察看和复制原告所有网页,其有责任获取所有涉讼证据,故其行为是正当的;有关被使用网页的数量及其实质内容对合理使用的认定并无影响;(4)关于对版权作品之潜在市场或者价值的影响。作为原告过去用于广告和其他市场营销工具的网页,其市场价值固然可见,但该价值并未因被告的使用而受到影响,被告仅仅是将其运用于诉讼中;被告既不是原告的市场竞争对手,也未利用原告网站谋取竞争利益;更为重要的是,被告作为证据使用的网页已为原告不再使用,重提这些废弃网页的价值也意义不大。根据前述分析,法庭对被告合理使用的抗辩予以认可。
(2)关于规避技术保护措施
《数字千年版权法》将那些通过互联网采取类似黑客手段盗取受技术措施保护的版权资料的行为规定为侵犯版权。该法指出:”任何人不得规避可有效控制获取受本编保护作品的技术措施。”[34] 而“规避技术措施是指在无版权人授权的情况下对加扰作品(scrambled work)予以解扰(descramble),对加密作品(encrypted work)解密(decrypt),或者使用其他方法避开、绕过、移除、解除激活(deactivate)、削弱技术措施的行为。”[35]具体到本案,双方当事人存有争议的是原告网站使用的robots.txt文件是否构成一个技术保护措施。robots.txt文件是网站所有人在其网站根目录下预先设置的告知搜索引擎的机器人(robot或称spider)收录其网站内容范围的一种指示性文件。通过创建这样一个文件,网站所有人可以清楚地表达允许机器人可以收录其网站的哪些内容,或者指定搜索引擎收录指定的内容。从技术层面上讲,robots.txt文件不会控制对网站的访问,而是对受访网站的内容加以控制。对网站所有人来说,IA提供的机器人排除协议(robots exclusion protocol)对其有两点好处,一是如果其网站最初未设置robots.txt文件,以后又增加的,IA将屏蔽已保存于其数据库中的网页快照,禁止公众访问,但不会删除这些已存档网页;二是IA将会指示其机器人今后不再采集被屏蔽网站的网页快照。如果网站设置了robots.txt文件,则该协议条款即会生效。
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