刑法理论与司法实践普遍认为,斡旋受贿中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”意指职务制约关系(包括横向制约、纵向制约或斜线制约)。然而,若从规范关系的角度对斡旋受贿构成要件内涵展开体系解释,并不能得出上述结论。根据《
全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,
刑法第
三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。因此,职务制约关系更符合
刑法规定的一般受贿的特征,而斡旋受贿中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”应当属于与具体职务制约无直接关系的影响力,是国家工作人员通过本人具有的抽象权力影响其他国家工作人员的职务行为。该种影响力可以转置为国家工作人员甲通过的近期职务行为换取国家工作人员乙长远的、可期待的职务行为。从实质内容与危害结果上分析,斡旋受贿归位于交叉利用职务行为的权力寻租,而非直接以本人职权为中心制约下属或者具有隶属关系的人员。
增设影响力交易罪的具体方案
在《公约》及《美国模范刑法典》等英美
刑法文本中,影响力交易的英语表述为trading in influence,直译应当是将影响折价购物。可见,国家工作人员或非国家工作人员以影响力为对价进行腐败交易,是一个相对宽泛且模糊的行为范畴。
根据实践中的常见情况,影响力范围主要包括:(1)因职务制约关系、隶属关系而直接对其他国家工作人员的职务行为产生影响;(2)因现实掌握职权或者处于优势形成抽象的权力地位对其他国家工作人员产生影响;(3)因过去掌握职权或者处于优势形成抽象的权力资源对国家工作人员产生影响;(4)因具有亲属关系或者特定关系(情侣、情妇、情夫等)而对国家工作人员产生影响;(5)因形成利害关系(共同违纪违法犯罪关系等)或者利益共同体(合作投资关系、借贷关系等)而对国家工作人员产生影响;(6)因朋友、师生、同事关系等对国家工作人员产生影响。