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全面规制间接形式的贿赂行为——以《刑法修正案(七)(草案)》第十一条为视角

  根据刑法三百八十五条、第三百八十九条和第三百八十八条的规定,可以将以国家工作人员为行为主体的贿赂犯罪刑法规范类型化地归纳为三个层次:一般贿赂、在经济往来中的贿赂以及斡旋受贿。以权钱交易的视角分析现有的贿赂犯罪刑法规范,作为贿赂犯罪对价关系一端的“权”,具体包括:(1)具体职务便利;(2)经济交往中的优势地位;(3)抽象权力影响。
  一般贿赂(刑法三百八十五条第一款和第三百八十九条第一款)属于典型贿赂行为,是利用职务上的便利为他人谋取利益与贿赂财物之间的腐败交易。
  在经济往来中的贿赂(刑法三百八十五条第二款和第三百八十九条第二款)属于商业贿赂行为,是利用经济上的优势与控制力为他人谋取利益与贿赂财物之间的腐败交易。
  斡旋受贿(刑法三百八十八条)属于间接受贿行为,是国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,影响其他国家工作人员的职务行为,从而实现为他人谋取利益与贿赂财物之间的腐败交易。
  存在较大疑问的是,与斡旋受贿形成对合关系的行贿行为是否构成犯罪。实践中的主流意见持否定态度,其主要理由在于刑法三百八十八条并没有通过设置第二款的形式明确与斡旋受贿对应的行贿犯罪。但笔者认为,请托人为谋取不正当利益,向国家工作人员给付贿赂,通过其利用职权或者地位形成的便利条件影响其他国家工作人员职务行为的,可以根据刑法三百八十九条第一款规定的行贿罪追究刑事责任。对刑法三百八十九条第一款的罪状进行分析可知,较之受贿罪而言,行贿罪的各个构成要件之间的关系处于相对离散状态,不正当利益的来源并不限定于请托人给付财物的国家工作人员的具有倾向性的职务行为。故刑法三百八十九条第一款规定的行贿罪既具有一般行贿的典型性意义,又包含与斡旋受贿互为对合的间接行贿的拓展性内容。


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