二、法理障碍：宏观调控行为的定性失当
虽然宏观调控的合法性是宏观调控政策的价值追求，但是当下宏观调控行为的“非法性”则是宏观调控运行的现实写照。不合法的宏观调控行为在事实上起着相应的作用，尽管不一定都是负面的影响。学者们在界定宏观调控权性质的时候可能并没有注意到其与宏观调控“非法性”的内在关联，即在建构宏观调控权法理基础的同时也成为宏观调控行为逃脱司法审查的借口。
(一)国家行为的分类和范围
国家行为是指除了立法、司法、行政行为之外的行为，也被德国行政法学鼻祖奥托·麦耶称为国家权力的第四种领域，包括元首权和统治行为两种。“所谓元首权，泛指国家元首，基于
宪法所赋予的权力。各国的国家元首拥有哪些权力，必须视其国体与政体如何而定，采行君主国或共和国的元首，以及采行虚位元首与实权元首，都会对元首的权限有不同的范围。”⑦以1982年制定的《
中华人民共和国宪法》(以下简称
《宪法》)而论，
中华人民共和国主席依《宪法》第
80条和第
8条之规定，公布法律，任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，授予国家的勋章和荣誉称号，发布特赦令，发布戒严令，宣布战争状态，发布动员令，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协议，都属于元首权，具有高度的政治性。所谓统治行为，这是英美法系所产生的制度，即基于承认三权分立的制度，法院只能依据法律来实施审判。对于属于立法或行政范畴内的行为，法院基于“司法自制”(JudicialSelf-restraint)原则，应该采取保守的立场，这在法院审查法律是否违宪时特别重要。对于每一法律的立法动机以及采行何种措施，法院承认立法者拥有极概括的裁量权力，属于“政治问题”而非法律问题，是政治责任而非法律责任，法院不能审查之。因此，所谓的“政治问题原则”(PoliticalQuestionDoctrine)遂成为美国联邦最高法院经常援引的原则。在德国行政法学界也有类似的概念，即统治行为，主要包括政府中实际政策决定之过程及政党政治的运作，在发生争议时，都不是经由解决一般行政争议的行政法院来审查，故可称为“无法院审查之统治行为”(GerichtsfreierRegierungsakt)或“无法院审查之高权行为”(GerichtsfreierHoheitsakt)。⑧以1989年制定的《
中华人民共和国行政诉讼法》为例，该法第
12条第1项规定，人民法院不受理“国防、外交等国家行为”之诉讼。此处所称之“国家行为”实际上包括了元首权和统治行为，因为国内学者一般将“等”理解为等外“等”，即除国防和外交行为外，还包括有其他类别的国家行为。⑨
