2、劳动者权益维护的无力。尽管目前一些地方法规对劳务派遣作出了规定,但在全国层面的统一的法律规范仍然是缺失的。其中最为突出的就是劳务派遣的三方主体法律关系不明确,相应的权利义务不清,一旦出现纠纷,派遣单位和要派单位之间责任不明,致使派遣劳动者的合法权益收到损害。另外,企业还会通过其他多种方式损害劳动者权益。比如,通过合同约定,任意解除被派遣劳动者的劳动合同而不支付经济补偿;任意确定社会保险缴费基数;发生因工或非因工伤亡事故,一些小规模劳务派遣单位采用关门方式而不承担责任;等等。
劳动合同法实施后,对正式员工和被派遣劳动者同工同酬以及对派遣单位和用工单位对违法行为承担连带责任的两项新规定,应该说适当缓解了这种情形。
3、派遣业行业发展的无序。由于用人单位对劳务派遣这种用工方式的强烈需求,再加上受到政府出台的政策鼓励,各种行行色色的人力资源外包机构纷纷建立起来。但是中国内地目前的人力资源从业机构良莠不齐,这是由于没有明确的部门对从事劳务派遣和服务外包的经营资质进行审批,法律约束也不健全的情况下劳务派遣行业盲目发展造成的局面。目前一些所谓的劳务派遣实质上是劳务中介或加上部分劳动人事代理,劳务派遣单位与被派遣劳动者的所谓劳动合同实质上是空的,有意模糊和混淆劳务派遣与劳务中介和人事代理的区别,从而刻意规避法律规定。这不仅严重侵害了被派遣劳动者的合法权益,同时也给用工单位带来了很多潜在的风险和法律纠纷,更为重要的是严重干扰了劳务派遣市场的正常运转。
三、how:如何使用劳务派遣方式?
中国内地的劳务派遣立法一直不甚发达,在
劳动合同法出台以前只有少量的地方性规定对劳务派遣有所涉及,并且多数是地方政府规章甚至是部门的规定,法律位阶并不高,影响力也不大。这种情况与中国内地劳务派遣飞速发展的实践样态很不适应,在这种背景下,
劳动合同法出台并对劳务派遣进行了专章规定。
劳动合同法对劳务派遣规制主要突出了在适当管制的基础上强调法律规范的基本原则,并对当前实践中出现的侵害被派遣劳动者现象进行了严格约束,并设计了同工同酬、连带责任等相关的保护措施和责任机制。
(一)
劳动合同法与劳动派遣
随着工业化、城镇化和经济结构调整进程的加快,企业制度改革不断深化,企业形式和劳动关系日趋多样化,劳动用工领域出现了一些新情况、新问题,劳动者合法权益受到侵害的现象频繁发生,为了解决这一系列问题,继1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过,1995年1月1日起施行的《
劳动法》之后又一部重要的法律——《
劳动合同法》已于2007年6月29日由十届全国人大常委会第二十八次会议通过,将于2008年1月1日起施行。而“劳务派遣”是
劳动合同法专章规定的一个特别组成,也是企业、劳动者和社会都比较关注的重要部分。这是劳务派遣第一次得到法律的明确规定,标志着劳务派遣进入法制化建设的进程。
(二)劳务派遣专章的规制思路
劳动合同法用专门的一节内容对劳务派遣用工形式和劳务派遣进行了规范,目的是规范这种特殊用工形式,使符合社会化分工需要的劳务派遣能够得到健康发展,同时防治用工单位规避劳动保障法律法规,更好地维护劳动者合法权益。劳动合同法规范劳务派遣用工形式及劳务派遣的基本思路和主要内容有:其一,严格派遣主体的资格。通过规范劳务派遣的设立,使得只有依法设立的能够独立承担民事法律责任和具备一定承担对被派遣劳动者义务的企业才能进入该行业。其二,明确劳动派遣的条款。对劳务派遣单位与被被派遣劳动者订立的劳务派遣合同作出特别规定,防止用工单位和劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同,侵害被被派遣劳动者的就业稳定权益。其三,界定用工两方的义务。针对存在劳动关系的三方主体的特殊性,分别明确劳务派遣单位、尤其是用工单位的法定义务。其四,明确用工两方的责任。明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系,尤其是双方单位共同维护被被派遣劳动者合法权益的责任。其五,规定具体劳动标准。为了维护被跨区域被派遣劳动者的合法权益,明确被跨区域被派遣劳动者适用的劳动标准。其六,限定劳务派遣的范围。限定劳务派遣为临时性、辅助性和替代性岗位。其七,在责任机制中明确用工双方的连带责任。在劳务派遣用工形式的发展中,用工单位出于主导地位,是最大的推动力量。为了防止用工单位规避法律风险,明确用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。