清末礼教派法律思想的理性思考
严文强
【摘要】清末“礼教派”法律思想是成熟的理论体系，其“固贵因时”、“与时偕行”的改革主张，“本于礼教”、“仍求合于国家政教大纲”的变法观，“通筹熟计”、“量为变通”的渐进变法思路以及家族主义的立法观，有其历史合理性，值得批判借鉴。
【关键词】“礼教派”；与时偕行；本于礼教；渐进变法；家族主义立法观
【全文】
一
1906年秋，清朝修订法律大臣沈家本等，遵清廷“参酌各国法律……务期中外通行，有裨治理”谕旨，“模范列强”、“斟酌编辑”，制定中国历史上首部《刑事
民事诉讼法》。该法采用公开审判、陪审和律师制等西方审判制度，遭到以张之洞为代表的部院督抚大臣的强烈反对，被清廷宣布作废。次年，沈上奏《大清新刑律草案》，遭张之洞等的反对，清廷将该草案、学部及部院督抚大臣的反驳意见连同新颁布的修律“谕旨”交修订法律馆和法部，要求对刑律草案进行修改。在修订法律馆对草案作出修改的基础上，法部尚书廷杰在正文后加《附则五条》，命其为《修正刑律草案》。1910年，宪政编查馆核定该草案，编查馆参议、考核专科总办劳乃宣著《修正刑律草案说帖》批驳之，要求把旧律有关伦纪礼教各条修入新律正文，遭到沈家本等的激烈反驳。此后，以沈为首的一派和以劳为代表的一派就新刑律之条文展开辩论。宪政编查馆考核人员综合双方意见，改《修正刑律草案》为《大清新刑律》，《附则》为《暂行章程》。交资政院议决时，双方争论达到最高潮。劳乃宣与杨度就中国立法应遵循传统家族主义原理还是西方国家主义原理进行争论，后双方就“子孙对尊长之正当防卫”和“无夫和奸”问题爆发针锋相对的辩决。
法史学界称这场争执为“礼法之争”，涌现的两派为“法理派”和“礼教派”。其具体细节在人们记忆中已然模糊，它扬起的尘嚣却远未落定。反思当时辩决的实质，即使在百年后的今天，仍是“乍新还旧”：如何处理中国法律传统与西方法律的关系，中国立法的根本等依然是当代法治建设不容回避的核心问题。在法治秩序的建构屡试不成，改革目标迟迟未达的今天，有必要“检讨一下对中国传统文化和现实社会的把握是否正确”①。由于过多受激进意识形态的影响，人们过去对“法理派”和“礼教派”法律思想的“检讨”缺乏客观、公正与理性，对双方评论厚此薄彼，过于褒扬“法理派”，贬抑、斥责“礼教派”。前者被誉为“先进”、“文明”、“适应时代潮流”，沈家本被赞为“中国法制现代化之父”，其思想也被论者们全面、系统地阐释介绍②；后者却被冠以“反动”、“落后”、“顽固”等贬义评价，其法律思想极少受人关注，更遑论系统介绍、理性的评介。哲学家(思想家)是时代的制度、政治和社会环境之果③。“礼教派”是清末特定历史时代的产物，其思想与“法理派”一样，是“深思熟虑”的理论体系，决非“疯狂叫嚣”、“令人啼笑皆非之说”④，它体现了“礼教派”对法律变革、文化传统、西方法律吸收等问题的深层思考、设计，值得我们冷静、客观地介绍研究，批判借鉴，不能仅仅用情绪性的语词加以斥责。本文先介绍以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”的主要法律思想，然后对其作出客观评价。
