如此,法院可以轻易地避开道德和价值的争论,摆脱自身道德感的纠缠,轻松地进入
宪法问题本身。当然,更重要的更复杂的是法官在平衡抉择中保护或者限制权利,这又却取决于两个方面,一是法官对
宪法价值及相关条款的把握,二是法官对具体案件的把握。第二个方面是个案问题,也是法官面临的特殊问题。但是第一个方面的问题则和立法者是共同的。立法者依据
宪法立法时和法官一样,也有必要以“内容中立”为基本方法,深刻把握
宪法价值及相关条款。那么,在对色情言论进行限制时,除了正面把握言论自由的价值及条款外,还需要对
宪法的有关权利限制条款进行把握。
宪法的权利限制条款,典型的如,德国基本法第十八条、第十九条。日本国宪法第十二条以及第十三条。
宪法第
三十五条规定了言论自由的权利。同时又规定对包括言论自由在内的权利的限制,我国宪法第五十一条规定:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。根据该条,可以构成对言论自由限制的理由是“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。在我们国家规范色情言论就必须在把握言论自由权利内涵的基础上,根据
宪法第
五十一条进行相应限制合协调。那么,根据
宪法第
五十一条将会对色情言论产生什么样的限制呢?
第一方面需要考虑的是
宪法第
五十一条的前半部分,也就是“国家的、社会的、集体的利益”。一种常见的观点认为公共道德是一定社会维系的基本条件,“淫秽”作品侵蚀了社会道德,而社会道德是社会的重要利益,因此应予限制,而非保护。1959年英国沃尔芬登报告公布以后,德富林勋爵对其加以猛烈抨击,他在英国科学院以“道德规范的强制执行”为题做了一个报告。该报告有两个基本观点,第一,社会有权保护自身存在;第二,社会遵循自己标准的权利。第一个观点认为,某些道德共识对于社会生活来说是基本的要素,社会可以运用法律加以维护。第二个观点认为,某种行为,例如同性恋是有害的。这种有害的不道德行为在一定情况下需要法律禁止。如果社会中的大多数人都同意一种答案,那么,即使少数受过教育的人可能持有异议,立法者也有责任根据多数人的共识而采取行动。归纳起来就是,“社会的确有权保护其核心的、有价值的制度,以便反对广大社会成员根据道德原则所不赞成的行为”[13]。对于这个观点,哈特进行了两个方面的质疑,第一,不道德的行为除对某种社会共享道德的影响之外,还会伤害到其他人吗?第二,即使有损于社会共享的道德,那么它就一定会削弱社会吗?哈特对两方面都做了否定的回答。他认为没有证据表明对已为公众接受的性道德的背离,即使在成年人的私人生活之中,也是某种像叛国罪一样会危及社会之存在的危险。“即使传统道德发生了这样的变化,相关的社会也未被破坏或者‘推翻’。我们不应该把这种发展与那些暴力推翻政府的情况相比较,而应将之与宪政体制在形式上的平稳改变相比较,这种改变不仅与一个社会的维存,也与其发展保持了协调一致”。[14]。德沃金则直接指责公共道德的合理性,他果断指出,即使大多数人真的认为同性恋是一种令人厌恶的罪恶,而且不能容忍它的存在,这种共同意见仍然可能是偏见、合理性及个人好恶的混合物。偏见、合理性及个人好恶并不能证明限制他人自由本身是合理合法的,而且,这一认识在我们通常的道德观念中还是十分关键和重要的。当然,社会的大多数也没有权利遵循自己的标准,因为,社会并没有把这种特权扩大到根据偏见、合理性和个人好恶而行事的人们身上。