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揭开“淫秽”的面纱——从《色戒》案说起

  三、权利的限制
  所以,所谓“淫秽”的标准实在给人们无穷的误导。在美国的情况看来,法官实质上以“淫秽”的术语回避了在具体案件中从权利冲突中抉择平衡进而保护以及限制权利的任务。而在成文法国家,比如我们国家,“淫秽”标准的运用也过于轻易地代替了宪法的判断。从宪法的角度看,权利的保护其实只有两个环节,一个就是宪法权利的内容及其保护,第二是对权利根据情况进行限制。而引入“淫秽”的标准却画蛇添足,使人们先入为主认为宪法不保护“淫秽”的言论,首先对宪法的言论自由产生了客观的限制效果;并且误导人们运用道德的标准对“淫秽”进行定义从而界定言论自由的保护范围,反倒丢失了宪法保护和限制权利的标准和精神。因此,宪法上本来不应该存在“淫秽”的术语,它说明了人们是多么容易在道德感驱使下误入歧途。即使“淫秽”标准有存在的必要,那也只能由制宪者来加以规定,而非由法官或者普通立法者决定。我们迫切需要揭开“淫秽”的面纱,直面宪法本来的问题。
  这在司法过程中,可以通过“内容中立”的司法技术来实现。这种技术能够防止法官以自己的价值判断替代宪法的价值判断,过分地限制宪法权利。这种技术最典型地体现在良心自由的有关案件上,无论是德国宪法法院还是美国最高法院首先判断的是:争议中的行为是否属于良心自由的范畴。法官并不去探讨“什么才是宗教”、“什么才是良心”这样的问题,因为这一类问题并不适合由法官来裁判。根据宗教自由和良心自由的原则,在宗教事务和良心事务上政府的权力是要受到限制的。国家无权也不能够去判断具体某个关于神的观念适当与否。因此,法院极力避免去追问“特定信仰或基于信仰的行为的意义;或当事人对这些教义解释的有效性”等诸如此类的问题,谨守中立,不去评价某个宗教或某种思想重要与否,有价值与否。出于中立的考虑,法官往往从信仰者的角度来确定是否存在良心信仰的行为。他需要决定实际上有两个问题,一个是当事人是否持有某种信仰,而这种信仰的性质和意义则不论;第二个问题是当事人的行为是否为信仰所要求,这个问题必须基于信仰的角度得出结论。如果这两个要件满足,则可以认定争议中的行为属于宗教信仰行为。比如,德国1968年的Rumpelkammer一案[12],法院首先决定慈善活动及其在教坛上的呼吁是否是宗教活动。因为这些活动是具有经济性的,所以他们离传统的宗教活动,比如祷告、圣礼等比较遥远。但法院认为,关键在于行为是否具有宗教上的目的,为宗教感情所激发。据此,法院认定为了慈善的目的收集衣服以及其他物品,通过教坛呼吁,这些都是宗教活动。因为爱你的邻人,是新约的教导,是天主教的最为基本的宗教义务。而青年协会恰恰是在实践这一基本教义,它的行为属于宪法所保护的宗教自由范畴无疑。宗教不仅仅是精神活动,还包括去影响你周边世界的自由,根据你的信条而行事的自由。


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