广电总局审查电影的依据来自于《
电影管理条例》。该条例第二十五条第七项规定电影片禁止载有下列内容: 宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的;(八) 侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的。《色戒》中删的七分钟的“床戏”,不论是否如传言是李安导演所删,其规范前提都是第二十五条所谓“宣扬淫秽”内容的规定。同样的标准在我国法律中普遍存在着。1997年的《
出版管理条例》第
二十五条第六项作同样的禁止:宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力,危害社会公德和民族优秀文化传统的。1994年的《
音像制品管理条例》第
三条第四项也做了同样的限制:宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力的。到目前为止,我们没有看到那七分钟“床戏”,并且广电总局也未就“淫秽”进行具体界定,因此无法判断被删节部分是否属于宣扬淫秽的内容。本案中值得回味的问题倒是,管理条例中所谓“淫秽”内容的禁止意味着什么,如何适用,是否适当?这也是原告提出的建立电影分级制度的一个关键问题。
适用“淫秽”标准,对言论自由保护的范畴进行限定其实是世界各国普遍的做法,只是这种做法一直充满着争议。美国的历程实在有很值得回味借鉴的地方。在1957年的Roth诉合众国案中,美国最高法院第一次就淫秽的定义正式作出裁定,全面阐述了淫秽出版物不应受到第一修正案
宪法保护的理由。布伦南强调,第一修正案没有给与任何表达以绝对保护。第一修正案给与言论和出版的保护,是为了保障不受限制的交流思想,以促成人民希望的政治和社会变革。所以极少有社会重要性的思想,如非正统的思想,有争议的思想,甚至那些为当前舆论所痛恨的思想,都受到其充分保护。但是淫秽出版物完全没有赎回任何社会重要性,没有阐述任何思想,也没有任何社会价值,所以淫秽出版物不在联邦
宪法保护的言论和出版范围之内。他提出了后来被称为Roth案原则的认定淫秽的新原则:1) 区别性和淫秽应从作品整体而不是个别片段为标准来判断。淫秽不仅涉及性,更重要的是描述性的方式只是为了激起色欲。2) 出版物只有不仅影响了未成年人在内的特别容易受到影响的人,而且影响了平常人、正常人,才能认定为淫秽。3)被认为是淫秽的出版物必须触犯当代社区的道德标准。[4]