揭开“淫秽”的面纱——从《色戒》案说起
陈斯彬
【摘要】在对色情文学进行限制时，无论是司法还是立法都普遍运用了“淫秽”的标准。这个标准对人们产生误导，导致道德执法的情形，侵犯了人们的道德自主权利，和平等的权利。并且这个标准，其实代替了
宪法的判断，是法官和立法者对立宪者权力的僭越。因此，对色情文学进行规范需要回归
宪法判断本身，才能为建立科学的电影分级制度奠定合宪性基础。
【关键词】淫秽；言论自由；道德的法律执行
【全文】
中国政法大学法学院博士研究生董彦斌看了一场电影，回来后把电影城和国家广电总局都送上了法庭，称前者提供的删节版《色戒》，剧情结构不完整，侵犯了消费者的公平交易权和知情权；后者没有建立完善的电影分级制，违反社会公共利益。他要求两者道歉，并赔偿精神损失500元。董博士实际上提起了两个案件，一个是有关消费者权益保护的民事案件，另一个则是行政不作为的行政诉讼案件。第一个案件，电影城推托说是全国能够播放的都是删节版，而且删节是李安导演自己做出的，似乎很轻易地规避了责任，但如果其在电影宣传中并未告知即将放映的是删节版，仍然无法避免侵犯消费者知情权和公平交易权的责任。
我们关注的是第二个案件。虽然仍未见广电总局有所回应，但是媒体已经对此议论纷纷。新加坡联合早报网一篇读者来信颇为典型，它质疑高博士起诉是否懂法。这位刘浩平的作者认为，“真不知这位专攻法学的博士研究生研究的是哪国的法学，要知道这是在中国，在自己的国家就得遵守本国的法律。国家广电总局有国家授予的对影视作品审核把关的权利，对不符合国情的文化产品，有权做出处理，乃至封杀，这是合情合理合法的。”[1]在更早的一篇文章，正义网一位董正伟的作者则直接质疑博士提起案件的动机，他说：“今天，法学博士能够以没有观看到《色戒》7分钟的床戏状告影院侵权，明天是不是有法律专家要起诉不能享有“性服务”而起诉有关部门呢？”[2]两个批评者似乎都没有对自己的观点进行论证，尤其后一位先入为主地认为自己正确，进而批评他人，甚至讽刺博士是为做秀。这种批评的方法是非常不好的。密尔在《论自由》中曾就批评的道德中说过，“在这类触犯当中论战者所能犯的最坏的一种乃是把持见相反的人诋毁为坏的和不道德的人。”[3]所以，关键的不是去指责对手，而是反驳其问题。
那么，国家广电总局真的有权力对电影进行审查和删节吗？删节的权力来自何种规范？该规范有是否合法呢？这首先是回答批评者的质疑，也是董博士所提要求，即建立电影分级制度的一个前提。需要分析现有制度的缺陷不足甚至合法性的问题，才能够证明建立新的制度之必要性，并且相应指明建立新制度的基本指导思想。
一、 所谓“淫秽”
