(二)走出总体政治意识形态的法律意识形态。
然而对“权利”话语的倚重,很快出现了问题,首先,“权利”话语并没有使法律意识形态走出政治意识形态,从表证法律意识形态的法学发展来看,“这一时期法学主要服从于政治需要的特征仍然没有得到根本性改变”“当时进行的讨论经常被一些人采取非学术的或政治的标准干预,许多论述还是借政治原则论述法律问题。” “‘权利本位论’在与‘阶级斗争范式’论争的过程中不仅没有完全摆脱政治话语或意识形态话语的支配,甚至在某种程度上‘证明’了政治话语或意识形态话语在中国法学在中国法学讨论中的有效性或合法性” 另一方面,有人开始质疑“权利”话语的政治意识形态属性,具体包括指责“权利本位说”就是资产阶级“天赋人权”和“自然权利”;权利本位说鼓吹“个人权利本位”“个人利益至上”,宣扬“以抽象的、绝对的个人权利为中心”;权利本位说割裂了权利和义务的相关性和一致性;权利本位就是个人本位… 正是在这样的情况下,“(权利本位)意识总处于时隐时现、若明弱暗的状态中”, 主流法律意识形态实际面临着来自于左和右两方面的指责。如果要改变这种情况,主流法律意识形态必须有新的转变,而这种转变也只能从以下两条道路中进行选择,道路一:与政治意识形态进行更为紧密的结合,甚至重新确立“阶级论”在法律意识形态中的主导地位;道路二:不仅走出“阶级论”这种具体的政治意识形态类型,甚至走出政治意识形态话语自身。在实践中,法律意识形态选择了后者,即主流法律意识形态企图从总体上独立于政治意识形态话语而存在,这样法律意识形态的变迁就进入了第二个阶段,这种变迁在理论和实务领域主要表现为以下三个方面:
1、在立法和法律解说中,主要从一些不明显具有政治观念的学科和学说中寻找资源,“年轻一代的法学家在理论上开始另起炉灶,采取回避的方式对马克思主义法理学进行了不公开的反叛,在新的理论范式迅速兴起的情况下,马克思法律观不是在理论上被驳倒了,而是被遗忘了”, 社会学和经济学方法被大量引入法学研究领域,法理学界甚至开始“借鉴以系统论、信息论、耗散结构论等为代表的现代科学方法,以及语义分析、规范分析、行为分析、制度分析、角色分析等众多人文科学方法” 受此影响,在立法和司法的具体实践中传统文化、地方性知识和本土资源、人与环境、人与自然等内容获得了空前的重视和强调。
2、主要将法律看作是一种保守的力量,倡导法律知识的专门化和法学教育的精英化,强调对法律的技术性研究,试图张显一种全球范围内共通的“法律思维”。这种所谓的“法律思维”实际就是法律职业者以一种不同于普通人的职业观念和视角来看待法律、运用法律,这种思维与弗里德曼所谓的“内部法律文化” 相一致,包含有法治、形式理性、司法独立等关键词,它不承认任何意义上的法律工具性,不承认法律试图构建什么,而仅仅在于提高法律自身的统治地位,“强调有法必依、执法必严,将法治作为一种新的意识形态予以灌输”, 而其优点如苏力先生所言可以在法律机构与社会之间形成“必要的阻隔”。
3、将法律制度的变更看作是一个历史渐进的过程,以法律体系内的“现代化”作为判断标准。这种认识的一个重要表现就是作为问题分析工具的“法制现代化”理论日益受到重视。“法制现代化”研究在80年代中后期开始出现,90年代以来这种研究的影响力愈来愈大,有学者认为“‘现代化范式’确实对中国法学的发展产生了支配影响”,其包含有法律的普适性、法律的中立性、法律的客观性的认识。 而在“法制现代化”研究中包含的重要的方法论原则就是“把法律发展与政治发展区别开来,联系法律调整的类型来处理材料,从而找出法制现代化的重要特征”
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