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中国古代没有判例法

  又如,清代薛允升的《读例存疑》中“谋杀人”律后所附的第五条条例是这样的:“一,凡謀殺人已行,其人知覺奔逃、或失跌、或墮水等頃,雖未受傷,因謀殺奔脱死於他所者,造意者。滿流。為從,滿杖。若其人迫於兇悍,當時失跌身死,原謀擬絞監候,為從者,杖一百、流三千里。 此條係律後總註,乾隆五年,另纂為例。 謹按。此總註係專為小註不曾殺訖邂逅致死而設,係詮解邂逅致死之意,謂謀而已行,其人知覺奔脱,或跌失、或墮水等項邂逅致死。若依殺訖論,則未曾受傷,若依行而未傷論,則其人本因謀殺之故致死,故依原謀論也。 □死於跌而不死於殺,是以不科斬候之罪。第向來辦理追毆人而致令跌溺斃命,亦擬絞候,與此無別,所異者,為從罪名輕重不同耳。 ” 此條係律後總註,乾隆五年,另纂為例。 这说明,在少数情况下,有些条例也并非是根据案例而来,而是讲律注上升为条例。http://www.terada.law.kyoto-u.ac.jp/dlcy/index.htm
  另外,中国古代法官在引用这些例的时候,并不是像西方法官那样在判决书中写明该判例的案号,而是像引用成文法法条那样来引用。从上可以看出,大清律所附的例虽然是从真实案例抽象而来,司法先例/案例也中国古代成文法的效力产生了重要的影响(对成文法的补充,修改甚至是实质上的废弃),但受中国成文法传统的强大影响,将判例中的规则迅速地上升为成文法法条,从而使其失去了“判例”所必需的形式。司法经验主义的具体表现形式在中西方法律发展的过程中有很大的差异。以英美为代表的西方缺乏成文法传统,法律渊源主要体现为判例法,判例具有相当的独立性和高度的具体性;而在中国古代,受成文法思维根深蒂固的影响,对先例的尊重也没能使具体的先例以独立的形式存在下来,而是立刻发生了成文法化。实际上的“判例”,并没有获得西方同类的形式和地位,而是立刻被改头换面,以高度抽象的成文法条文的形式存在了下来。所以说,中国古代有西方判例法的实质,却没有其形式。若但从形式的角度讲,就可以说,中国古代没有判例法,或者说,中国古代的所谓“判例法”是高度抽象化、成文化的判例法,其外在形式与西方判例法相去甚远。在李启成教授点校的一本《各省审判厅判牍》中,发现清末法官在判决书中对于例的引用完全等同于对律文/成文法的引用,一般表述为“查现行律载......;又例载...;又例载....”这里的例除了在法律文本中具有高度抽象化的制定法条文的特征,在实际司法判决中的引用也是同于对制定法条文的引用。从这两个方面说,民国之前,我国的判例法真的是不具备判例法以判决形式而非条文形式存在,以判例形式引用而非条文形式引用的两个特征。这似乎也印证中国古代不存在判例法的判断。另外,好像是汪建成教授也说过“国内有些学者认为我国历史上也存在着判例法,并且根据春秋战国时期存在着“以礼断狱”、“比附援引”、“决事比”等制度,将其称为“判例法时代”, 这种观点过于牵强,因为从总体上看, 这些制度实质上是一种类推制度,而不是判例法,其含义是在没有律令规定的情况下,允许比附与其相近似的律令断案,或者比附《春秋》决狱,在这里代替法律发生作用的不是判例,而是相近似的律令或者《春秋》中所载明的礼、义。同时,这些制度的目的在于法外用刑,同判例法中保持法律的稳定性和连续性的精神也是背道而驰的。 ”见:http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=26706


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