中国古代没有判例法
陆通
【全文】
1、判例的概念界定。所谓判例是指具有法定的约束后判效力的真实案例。首先，判例应当是真实的案例，想象的案例除外；其次，案例约束后判的效力是法定的，而不是法官基于经验主义而自觉的对一些先前案例的尊重和参考；第三，判例法以判决书／裁判文书的形式而不是抽象法条的形式存在；第四，法官在判决书中引用的是判例，而不是已法条形式体现的、该判例抽象出来的规则。这应当是“判例”和判例法的原意。
“判例”一词当是Legal Precedent 的译语，汉语中本无这个词。即如此，我们在讨论的过程中，是应该严格限定在其西语的本意范围内？－－－国家认可的，作为法律依据加以引用的判决。还是，在把这个词加以改造后使用？在谈及中国古代有无判例法的时候，应当严格限定在这个概念的范畴内讨论，不应有所超越。这正如讨论中国有无“议会”一样，中国没有议会，只有类似于议会的人民代表大会。
有些学者主张的例如董仲舒的《春秋决事比》中的“案例”，这似乎是他自己抽象出来的假想案例，并非真实案例。因此，这些决事比不是案例，也就不是判例，应该是具有法律效力的法学学说，这和古代罗马认可法学家学说的法律效力的情形相似。另外，古代民间搞的判例汇编也不是判例法。同时，虽然判例的核心是从案件中抽象出来的裁判规则，但判例并不仅限于此，判例是案例和规则的完整结合体。真实案例抽象出来裁判规则本身不能被称为判例，因为它缺少的完整的案件事实及裁判理由，判例需以完整裁判的形式体现。另外，在引用判例的时候，法官不能直接引用的是“某某规则”，而应在判决书中引用“根据某某判例”。引自：http：//baike.baidu.com/view/58595.htm
2、《大清律集解附例》中的“例”，是否属于判例。虽然、《大清律集解附例》中的“例”有许多是从真实案例中抽象而来，但其来源并不仅限于此。“关于例的来源，主要有两个方面：一是皇帝的诏令以及依据臣下所上的奏议等文件而作出的批示（上谕）；二是从刑部就具体案件所作出的并经皇帝批准的判决中抽象出来的原则。”引自：http：//www.china-review.com/sao.asp？id=2838 关键的一点，这些真实的案例经过抽象以后，具体的案件事实和裁判理由均被省略，在《大清律集解附例》的法律文本中只剩下抽象的规则，其性质就属于单行成文法法条了。
例如，“乾隆朝对《大清律例》歃血结盟条款的第二次重要增订，是乾隆三十九年（1774年）。康熙十年（1671年）以来，有关异姓结盟的禁律条款，都是“不论人数多寡，但分有无歃血盟誓情事”定罪。乾隆三十八年（1773年），广东揭阳县陈河高纠众四十余人歃血订盟结拜弟兄，且不序年龄，推二十二岁陈阿高为大哥。清政府破案之后，经广东巡抚德保复审，“拟以绞侯，发回监禁。匪徒林阿裕等与陈阿高交好，探知罪名已定，起意纠匪，潜谋劫狱纵放，遂乘该署县交卸之际，约期举事，潜匿城外”，结果被发觉，劫狱失败，林阿裕等全被抓获。清高宗接李侍尧奏报后，于乾隆三十九年（1774年）一月廿一日发出谕令：“实属目无法纪，情罪甚为可恶，着李侍尧即速严行审究，将倡首济恶各犯，立时正法示众，以做凶顽。其陈阿高，既为林阿裕等欲救之人，即与匪党首恶无异，定罪亦应同科，并著该督一面办理，一面奏闻，其余各犯，均须按其情罪从重定拟具赛。”[51]次日，他又谕军机大臣，“此案皆由陈阿高拟罪过轻，匪徒见其久系囹圄，遂尔潜谋滋事，致皆身罹重典。使陈阿高犯案时即将正法，林阿裕等无隙可乘，转得杜其奸谋，亦即可全其躯命，……及查核原案，则陈阿高之向拟绞侯，尚系德保比例加重，是此条旧定之例，原未允协。夫以歃血订盟，谓不分人数多寡，殊觉颥顸失当，岂以十人内外与多至四五十人者漫无区别乎？即如陈阿高一案，结盟至四十余人之多，又系该犯起意聚众，且陈阿高年仅二十二岁，案犯较其年长者尚多，而众皆推之为首，即属匪党巨魁，更非序齿结拜弟兄者可比。自当另定例条，以示创惩。所有陈阿高罪名，已谕令李侍尧归于林阿格等案内，从重定拟。至嗣后遇有此等案件，如何另行定冽之处，著刑部详细妥议具奏。”刑部遵照高宗的指令，议复了陈阿高纠众结盟案，并很快拟出了新的例条，其全文为：“凡异姓人但有歃血订盟焚表结拜弟兄者，照谋叛未行律：为首者拟绞监侯，为从减一等；若聚众至二十人以上，为首者拟绞立决，为从者发云贵两广极边烟瘴充军。其无歃血盟誉奖表事情，止序齿结拜弟兄，聚众至四十人之多，为首者拟绞监侯，为从减一等；若年少居首，并非依齿序列，即属匪党巨魁，首犯拟绞立决，为从发云贵两广极边烟瘴充军；如序齿结拜，数在四十八以下，二十人以上，为首者杖一百，流三千里，不及二十人者。杖一百、枷号两个月，为从各减一等。”引自：http：//blog.163.com/zhongyuan_jn/blog/static/1204510220086161510588/
