约法第34条规定,临时大总统有任命文武官员的权力,“但任命国务员及外交大使公使,须得参议院之同意。”这是英法内阁制国家议会所没有的权力。有学者认为:“《临时约法》最显著的特征在于赋予立法机构——参议院以广泛的权力,在利用立法权来束缚行政权的时候,却没有想到立法部门的权力也应当有所制约。这集中表现在‘同意权’的设置上。”[39]后人推断“《临时约法》只有‘同意权’而无‘解散权’,揆诸临时政府参议员之本意,大概是想操政治上之主动,制人而不受制于人。”[40]
约法第19条规定:“参议员对国务员认为失职或违法时,得以总员四分之三以上之出席,出席员三分之二以上之可决,弹劾之。”本来约法规定对国务员的弹劾仅仅针对的是国务员的个人行为,但是实际上当时的造法者将弹劾与不信任混为一谈,把不信任投票的意义包含在弹劾之内。不信任投票权(倒阁权)应该是针对内阁的集体行为,如政府提出的施政纲领、政府声明或其他法案等。后来的政治实践中参议院也确实将弹劾权作为不信任权行使弹劾过全体国务员。
《临时约法》同时也赋予总统相当大的实权,明显表现出师法美国的痕迹。首先,总统有作为国家元首的权力。《临时约法》规定“临时大总统代表全国,接受外国之大使、公使”,“临时大总统得颁给勋章并其他荣典”,“得宣告大赦,特赦,减刑,复权”,以及宣战、媾和及缔结条约之权等。这些条款与美国宪法中“总统应接见大使和其他公使”,“总统有缔结条约之权”,以及“发布缓刑令和赦免令”等都是极为相似的。其次,总统有作为行政首脑的权力。《临时约法》第30条规定:“临时大总统代表临时政府,总揽政务,公布法律。”第34条规定:“临时大总统任免文武职员;但任命国务员及外交大使公使,须得参议院之同意。”这一条直接取自于美国宪法第2条第2款的规定。此外,临时大总统还拥有监督执行法律权和宣告戒严权,这两种权力美国总统也享有。第三,总统有军事领导权。总统是国家武装力量的首脑,他“统率全国海陆军队”;总统在经参议院同意后,对外有宣战权。这与美国总统的军事权中有关“总统为合众国陆军、海军和征调为合众国服役的各州民兵的总司令”,以及总统在征得参议院同意后有权对外发动战争等大致符合。第四,总统也有部分立法权。依据分权与制衡原则,总统实际上拥有一定的立法权,而且在立法过程中起着重要作用。约法赋予临时大总统的立法权主要有立法提议权、立法否决权和委托立法权。所有这些立法权,美国总统也拥有。从以上比较中不难看出,临时大总统享有相当大的政治权力,与总统制下的美国总统的权力是不相上下的。
约法对总统权力也作了不少限制。有论者认为这表明总统的权力有限,是责任内阁制原则的体现。其实这种限制只是体现了总统制立法、行政部门之间的分权与制衡的原则。如总统在行使任命国务员、外交使节,对外宣战、媾和、缔结条约等权力时,须受参议院同意权的限制;又如总统只能依据参议院的议决公布法律,并不能直接公布法律;制定官制官规,也必须经参议院议决等。所有这些对总统权力的合理的限制性规定在美国宪法中都能找到,不能因为有这些限制就否定总统拥有实权的事实。
《临时约法》引人注目的地方是在总统之外另设国务院,行使部分行政权。许多人认定约法采用的是责任内阁制政体,最重要的原因就是这一点。约法赋予国务员辅政权与副署权,即“国务员辅佐临时大总统负其责任”,“国务员于临时大总统提出法律案、公布法律及发布命令时,须副署之。”对此当时人们普遍认为:“这两条的意思很可以体现责任内阁制的精神,即有国务员负实际政治责任”。[41]
可以看出,《临时约法》设计的政体在实际上是一种混合政体。立法机构在制度框架中居于超越至上的地位,行政权力结构中的总统也拥有相当多的行政实权,同时表现出议会制和总统制的特点。赋予议会大权、设置国务院并赋予一定的行政权力直接反映出立法的革命党人意图以责任内阁制约总统的目的,在一定程度上体现了责任内阁制的精神,但不能因此就说约法采用的政体是责任内阁制。责任内阁制度是一个完整的概念,包括总统与国务员的关系、行政与立法的关系两个方面内容。不能把责任内阁制度仅仅理解为元首不负责任、国务员对议会负责、国务员可以行使副署权。在这一点上,民初的许多政治精英包括宋教仁的认识都存在偏差,只想到通过议会和内阁牵制总统,却没有想到这样的权力设计违背了宪政的基本原理,结果画虎不成反类犬,为以后的宪政破产埋下了伏笔。
国务员的副署权设计,既谈不上内阁负实际政治责任,也不可能起到真正的牵制作用。根据约法规定,国务员的免职有两种方式。一是国务员在受到参议院弹劾后,大总统应免其职,但须交参议院复议;二是根据临时约法第34条规定,大总统在国务员未受参议院弹劾时,可以直接行使对国务员的免职权。可见,国务员实际上是受制于总统,必须对总统负责。这种总统与国务员的关系,与当代法国半总统制中总统与内阁关系非常相似。由于总统握有行政实权,总理实际上只能在总统的赏识下行使职权。当总统与国务员对政策意见一致时,国务员的副署仅仅是一道法律上必须要履行的程序。但是当总统与国务员意见不合时,国务员虽然可以拒绝行使副署权,抗拒总统的决定,但是由于国务员的去留问题取决于总统,因此总统可以合法解除拒绝从命的国务员职务,重新任命与自己意见一致的阁员,这样一来,总统的意见还是占上风。约法运作过程中的政治实践表明,意图用国务员的副署权去制约一个实权总统,只是立法的革命党人的一厢情愿。对袁世凯这样的政治强人,内阁副署权的羁绊只会增加他破坏
宪法的决心。
更为严重的是,《临时约法》赋予立法机关大权,却没有规定行政机关的解散权,造成政府缺乏反制议会的单向权力制约关系,违背了宪政制度的基本原理。在真正的责任内阁制国家里,一个重要的制度就是国会不信任权(倒阁权)和政府解散国会权的相互制衡。如果议会解散政府,政府也可以解散议会作为回敬,这就使内阁能够避免完全屈从于议会,而使两个相互反对的力量多少旗鼓相当,才会造成两者之间可能和必要的合作。两权的制约关系是责任内阁制度中最重要的内容与特征,直接决定政局的稳定与政治发展的走向。典型的责任内阁制政体国家英国就是如此,在议会保持立法监督权的同时,政府也是一个强大的政府。“英国政府如果不是世界上唯一强有力的政府,也是最强有力的政府之一。……虽然就一种意义上说,下院控制着政府是实在的,但就别一种并且是更实际的意义说,政府控制着下院”。[42]《临时约法》中立法权独大的制度一旦付诸实施,必然会给立法机构巨大的政治权力,正如麦迪逊评论立法机关集权现象时特别指出的:“立法机关到处扩充其活动范围,把所有权力拖入它的猛烈的旋涡中。我们共和国的创立人……对于由世袭立法权所支持并加以巩固的一个世袭地方长官司的过于庞大和总揽一切的特权对自由造成的威胁似乎从来不予注意。他们似乎从未想到来自立法上的篡权的危险,所有权力集中在同一些人手中,必然会造成像在行政篡夺威胁下同样的暴政。”[43]而立法机构如果不能审慎使用手中的权力,又必然导致掌握行政权政治势力的强力反弹,后来的事实也不幸证实了这一点。在民初实际政治运作中,参议院在处理两院关系时,往往居于主动地位,可以毫无顾忌地任意提出弹劾案,而政府由于缺乏反制议会的权力,在政争面前一般以退缩为主,受制于参议院。所以后来袁世凯与参议院决裂,不能不说与约法规定的这种不平衡的制约有关系。