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民事陷阱取证之再探讨——兼论北大方正诉高术软件侵权案的取证方式

  3、其他国家、地区有关民事陷阱取证的考察。关于民事审判中可否采用“陷阱取证”的问题,各国法律并无明确规定。我国澳门地区《民事诉讼法典》第435 条规定:“不得与审判中采用透过侵犯人身或精神完整性,又或透过侵入私人生活、住所、函件及其他通讯方法而获得之证据。”此规定与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68 条规定较为相似。澳大利亚联邦《1995 年证据法》第138 条规定因不当行为、违反澳大利亚法律之结果所获取的证据,法院不得采纳,除非采纳以上述方式获取的证据之利大于弊。法院考虑的因素包括:该证据的证据价值;在诉讼程序中该证据的重要性;有关违法、诉因或抗辩的性质以及诉讼标的的性质;取证不当或者违法的严重性;取证不当或者违法是故意还是过失;取证不当或者违法是否侵犯《公民权利和政治权利国际公约》所承认的基本人权;对取证不当或者违法是否已经或者可能提出任何其他诉讼(不论是否在法院进行的诉讼);不采取不当手段或者违反澳大利亚法律而获取该证据的困难(如果有困难的话)。[6]从以上规定中可以看出,即使在取证过程中有不当或轻微违法的地方,如果所取得的证据比较重要、采取其他手段困难较大,法官也可以采纳。实践中,英美法系国家多从该证据的关联性和可采性两方面去决定该证据的取舍,而大陆法系国家则通过自由心证方式去判断该证据的取舍。[7]
  三、最后的手段——民事陷阱取证的规范
  刑事诉讼中的诱惑侦查,其适用对象并不是所有犯罪,而是针对某些特定的犯罪,主要是那些无被害人的犯罪,而且还有个底线要求,那就是不能诱导他人犯罪;在我国澳门地区,在立案侦查以后,侦查机关采取的所有诱惑侦查措施都是由检察院提请法官通过很严格的程序之后才批准的。[8]对于某些特殊的犯罪,特别是那些无受害人的犯罪,没有人举报,而且,对社会的影响很大、很严重,如果你不采取措施,你就破不了这个案子。所以我们说这也是一种迫不得已的选择,是一种最后的手段。同样的道理,在民事诉讼中,使用陷阱取证的方式,可能会造成实体正义与程序正义的冲突、效率与公平的冲突、保护自己合法利益和保护他人合法利益的冲突、保护合法权益和维持社会秩序的冲突。[9]笔者认为对于陷阱取证方式应当严格的控制,陷阱取证这种手段也是作为最后的手段,是在采取其他方法获取证据不能,或者即使能够采取其他方法获取证据,但却会使当事人面临巨大的败诉风险的情况下,一方当事人对另一方当事人实施的取证方式。
  笔者认为,在运用民事陷阱取证时,我们应该注意以下几个方面的问题。


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