|
依法办事大体上有两层意思：一是按法律文本所提供指示(包括规则和程序) ，认真贯彻严格执行。二是按立法者的意思解释法律。汉密尔顿说：“解释法律乃是法庭的责任，如法庭以主观意志代替客观判断，同样可以造成以一己的意志代替立法机关原意的情况。”〔4〕394关于这一点，在五十年前我国学者王伯琦也有过论述。他说：“我们莫误会若尼把成文法打倒了，据我看来，恰恰相反。在他谈到成文法的解释时，特别注重立法者的意思。”〔3〕268若尼说：“解释成文法，很单纯的就是依据条文而探求立法意旨。就解释成文法本身的立场而言，在探求立法意旨时，对于其规定是否完善，是否合于理想，或是否适应社会情况，不容有任何成见。当然，这不是说解释法律对于这些因素可以置之不顾，但在此处，这些因素只能用于探求立法者的意思，不能用来控制或修改立法者的意思。”⑤法制的字面意思是法律的统治，而法律的最主要形式是法律文本。我们虽然不能说，法制就是文本的统治，但我们必须把法律文本放到重要位置，否则法制根本无法在思维(或现实)中体现。如果把严格依法办事放到司法过程中，那么我们对法官的要求就是反对解释——主要是反对过度解释。当然，这里的反对解释是反对法官的任意解释，不是说不要解释。因为法律解释的主要功能就是松动法制的严格性⑥。但在法制社会中，这种松动与宽容是有条件限制的。法官应遵从法律文本和立法者的意思。只有在法律没有规定，或争议较大的场景可以有行使续造的权力。虽然关于严格法制的观点在主流法学中已被放弃，各种各样的法学理论已经解构了这种学说⑦， 但它对那个时代所起的作用是什么？ 比如说它对西方人的法律思维所进行的是一种什么样的陶冶？ 对西方人今天的法治观念有什么样的影响？ 西方人是在哪些领域还坚持着这一原则，在哪些领域放弃了这一原则？ 我们实在没有给予认真地研究的情况下就吸收了。在滚滚西方法学浪潮的冲击下，我们似乎失去了对西方法学的反思能力。我们所知道的就是西方的主要法学家已放弃了这一原则。在这个领域明显地属于邓正来所说的不加反思与批判的拿来主义。
五、反对解释在当代主要体现为反对法律人对法律的过度解释
并非所有的制定法条文都反对解释，相反大部分的法律条款都需要解释。甚至连“反对解释”本身就需要解释。法治反对解释仅仅是指一种原则——一种反对过度解释的姿态。法治反对解释是要解决两个方面的问题：一是要解决解释结果与文本原义之间的张力；二是要解决法律与社会之间的张力。反对解释的提法，试图从理论上解决依法办事的原则与司法解释(个案解释)的关系问题。法治反对解释意味着要从法哲学的角度，解决依法办事在理论上的疑难。从行政的角度看，反对解释的意义并不是很大。因为直到现在为止，行政行为的立场仍然是对法律的服从。但在行政领域，长官也不能离开文本随意解释法律。关于这一点我将在另一篇论文《法治反对解释的主体及场景》中论述。法治反对解释的提法可能只会在司法领域中产生一定影响。但我们相信这一论断的意义也会超越司法的范畴。我们看到，在我们生活的四周有成千上万的法律保护我们，以减轻我们所可能遇到的风险。这些条文大多是经过立法者(对我国来说很可能是外国的法学家)仔细斟酌而订立的，从总体上看我们都应该遵守。我们应该在认同的意义上进行理解，而不应超越文本进行过度解释。尽管从哲学上看，追求确定性只能在纯认识论意义上才能获得，但是在我们还没有找到新的救世之途的时候，我就得抓住法律的确定性这个东西，并把它当成救命之源。文学强调人生的丰富多彩，所以认为文本主题意义越是多元或模糊，它对社会的影响就可能越大。但法律不能是这样，因为无论是司法还是立法，都是以追求确定性为目标的。立法追求规范的确定，司法追求判决的确定。
从哲学的角度看，主体哲学已经兴盛了相当长的历史时期。以致现在有人在高唱主体的死亡、主体的隐退，甚至“主体已经声名狼藉”。〔10〕1法学中虽然没有经过主体哲学向语言学的转向，但淡化文本突出法官地位的法学却层出不穷，司法能动主义甚嚣尘上。“我坚信司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国将会变得更美好。”〔8〕前言4我认为，法官不是法律的主人，就像人不是语言的主人一样，法官面对既有的法律并不能改变它。虽然法官在司法实践中也创造一个世界，但在这个世界中法官所表达的不应该是自己的意思。按法制的要求，在司法世界中居第一位的要素是法律，法官对法律的姿态是服从。但这当然不是说要法官这个主体隐退，而只是说在法制社会中，法律为法官预留的空间是有限度的。法律及法律方法的要求固定了法官的思维走向。尽管这种思维的固定并没有使法官这一主体消失，反而开启了法律文本的生命，法律在这里起到了媒介沟通的作用，但法官并不是“自由”的法官。在法官头脑中始终应有法律的“压迫”。法律要通过语言思维形式固守自身意义的安全性。如果这时法官的主体性得到太多的张扬，文本的“压迫”意义将会丢失。文本的意义就是减少主体的自主性及主体意志的自由度，使法官的主体性不至于过分地张扬。这当然不是说主体应该“死亡”⑧。主体是目前人们普遍看好的概念，在开发思维的活动中甚至是核心概念。但我们应看到，在建构秩序社会中如果我们不再相信法律，人在世界上也将就不再有安全上的依托。我们看到，正是因为道德缺乏借助于国家的强制力，因而对许多不讲道德人来说根本不起作用。这时人们才拿起了法律作为工具来调整社会。司法能动主义可能使法官与法律分裂，这种分裂仿佛对二者都是解放，但却可能是社会回归到“馄饨”状态。法官作为主体有两层意思：借助规则的控制使其受制于法律，通过自我能力的发挥而把法律与事实联系起来，从而使规则发挥作用。但在这一过程中，过度的解释或能动性的发挥可能使法律与社会发生分裂。这就要求社会有压抑法官主体性张扬的方法，其理论形态就是追求法律的客观性。而对客观性的追求，可以使我们在某种程度上消除对法官失控的恐惧。我们也清楚，“没有恐惧我们就无法思想”，〔10〕9丧失主体，法律根本无法实施。“主体的历史可以以各种不同的方式来叙说：作为一部解放的或是失落的历史，但也可作为持续的灾难史。每一部这样的历史多有其历史地位。”〔10〕218法官作为主体也经历了解放与禁锢的过程，严格法制阶段，法官被禁锢，但在能动主义占上风的情况下，法官又被从法条中解放出来。法官被禁锢造成了许多弊端，但我们应该看到，法官的手脚在一定程度上被捆住，可能暗含着对秩序的福音。法官对自主的压抑会使法治可能性增大。法官不是为法律而降生的，而是被造就成法官的，对法官主体性、能动性的放纵，对法官来说是有吸诱惑的。但这种诱惑是一个矛盾体，一方面可以使法律在个案中的严苛得以缓解，另一方面则可能是法律文本的意义被放逐，法制可能在后现代法学的笑骂声中走向消失。我们可以诅咒法官的能动性，但我们又离不开他们能动性的发挥。但法制原则要求必须把这种能动性限制在总体法制的框架内，不能使法官对法律进行过度解释。
|
