在美国由于许多法官和法学家接受了现实主义法学，所以司法能动主义几乎成了主流观点。“司法能动或司法克制是法官在进行自由裁量时享有多大的自由或者多大的限制的程度问题。司法能动主义的维护者强调的是法官要’实现正义’的使命，从而倾向于轻视对司法权的限制，而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权应该进行限制，并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。”〔8〕2从这一角度看司法能动与司法克制只是一个程度不同的问题，二者没有本质的区别。但如果法官采取不同的指导思想，对具体案件来说则有截然不同的结果。尤其是在没有严格法制根基的国度，司法能动主义很可能会造成法制流产。司法能动主义的宗旨是：“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括
宪法保障加以具体化的权力去这么做。”〔8〕3具体说来，司法能动主义有如下这些主要观点和行动倾向： (1)主张法官在解释
宪法的过程中，不应受制宪者立法意图的影响。原因是现实的重要性优于历史，并且制宪者的意图也难于寻找。根据我的理解，美国的法学家之所以在这里强调解释的对象是
宪法而非普通法是有用意的。因为在美国对
宪法的解释争议很大，而对一般的判例只要是明确的，法官们都是遵守的。但在我国宪法的解释基本还是空缺，
宪法的作用还需进一步强化。司法能动主义者认为，“适当给与最高法院变更
宪法先例的权力是非常必要的”。〔8〕5而我们的能动主义的发挥都集中在了普通法官身上和对一般的法律的解释上。一个社会在重大事件的解释上确实应该有较大灵活性，这对应变时势、倡导价值、实现个别重要的正义有积极意义。对这类问题公众都比较关心，法官等当权者一般不敢随便解释。因而可以通过人民的广泛参与来决定
宪法条文的含义。但我国的法官却在普通事件上处处都显示解释的灵活性，涉及
宪法问题反而很少有人问津。我们认为对普通法律不能随便解释。法官在审案中所实施的法律和解释的应当是法律中所固有的意义，而不是自己的意志。否则，法律便没有了威权，人类所希祈的秩序、安全及行为的可预测性将会失去。(2)能动主义者倾向于减少程序的繁琐；主张超越法律规则的司法救济；表现出对其他决策者的更多的怀疑。他们认为：“解释成了创新涵义的过程，而不再是确定或者实施早已存在的
宪法含义的时代的过程了。”〔8〕28但是，人民在摆脱了国王专制后也不愿意陷入法官的专权之中。法官必须接受法律的约束，他所实施的救济应是法律的救济，而不是法官个人的恩惠。能动主义属于现代解释，而克制主义属于传统解释。二者的区分主要表现在，传统解释比较重视文本，而现代解释则把法律语词看成是原则性的东西，相应给予了语词以宽泛的含义，注重把那些比较概括的含义应用于具体案件。司法能动主义是近几十年甚至上百年来以美国为代表的西方法学的一个显著特色。它的主要旨趣是要扩大法官审案的自主权，以便法官能自如地、适时地、现实地、甚至公正地审判案件。这种理论攻击的主要对象是法律的权威、法治的严格、司法的教条和不合时宜，总之是对严格法制的反动。
司法克制主义有多种要求。如司法权的被动性要求实行不告不理的原则。美国的缔造者汉密尔顿等人认为最高法院是一个预防性机构，是“危险最小”的部门，司法及其执行权是有限的、仅在法律范围内的行使判断权力。司法权力的有限性决定了法官在行使解释权力的时候仅仅是宣布法律的喉舌，他只能服从法律，只能宣布法律的意思。按照德沃金的说法，即使法官所宣布的是隐含的法律的意思，那也是法律的意思，而不能是法官个人的意思。为什么要求法官要奉行克制主义？ 那是因为法官也是人，有许多人性的弱点，他可能受社会及个人偏见、情景因素、社会压力和利益的诱惑。所以对法官的克制主义要求是法律得到公正实施的重要保证。反对解释的原则正是这种克制性的体现。大众对法官的期望是要依法办事，而不是创造法律。解释法律只有在法律出现模糊和矛盾的时候才有必要。如果法律是清晰的，法官就要保持克制，不能附加社会的评判和个人的见解。只有这样才能保证法律意义的安全性和人们行为的可预测性。但现在，西方社会的许多法学家和职业法律人都在强调法官必然而且应该创造法律。他们举出了许多案例来说明法官造法的优越性。但从方法论的角度看，基本上采取由个例来否定一般性法律的叙述方法。他们忘记了，法官的创造性解释虽然产生了许多良好的判决，但也出现了大量的非常不合时宜的判定。法学家在举例说明的时候往往是只说好的而不讲坏的，只列举优秀的例证来说明问题，而没有总结怎样避免一些不良判决的出现。所以在美国有一些法学家主张，在司法过程中只能实行温和的能动主义。法治反对解释也有一些温和主义的意味。因为我们所说的反对解释主要是反对法官对明确的法律进行解释。并不反对对那些存在法律漏洞、法条模糊以及相互矛盾的法律进行解释。因为对矛盾、漏洞和模糊的规则不解释就无法使用。我们认为，司法克制不仅包括不告不理等内容，而且在方法论上还应包括反对解释的原则。我国还没有走出法制的初级阶段，没有必要跟着西方法学的后面高唱司法能动主义。也许在我们的法制走向了成熟阶段后，能动主义的理论会对我国法制建设产生重要的意义。
