与抵押有关的几个法律问题——与侯延彬先生的交流意见
王效贤
【全文】
近日，笔者在北大法律信息网发表《论抵押合同的成立》一文后，侯延彬先生提出以下问题与笔者交流：（一）抵押与权属证书的关系；（二）抵押后权属证书被撤销，抵押是否继续有效；（三）民事判决和行政判决的效力冲突问题；（四）真正权利人如何实现权利，是向侵权人追偿，还是向过失方（如抵押登记机关）追偿。同时，侯先生还提供以下案例作参考：“乙采取欺骗手段将甲的房产过户到自己名下，并向银行办理了抵押贷款（办理了抵押登记），后贷款逾期，房产被查封。甲发现房产被查封后，诉至法院撤销了乙的房产证。”
感谢侯延彬先生对拙文的关注及对本人的信任，所提问题也具有一定的研讨价值。因此，笔者不惴浅薄，就侯先生所提问题，结合所提供的参考案例进行探讨，不当之处，敬请见谅并予以指正！
一、抵押与权属证书的关系
笔者认为，所谓抵押与权属证书的关系，实际应指抵押与不动产物权登记的关系。根据《
物权法》第
17条的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。因此，权属证书仅仅是登记机关颁发给权利人的权利凭证，并非不动产物权变动的公示手段，不能决定物权的得丧变更。对抵押权的设定产生影响的，应当是作为物权变动公示手段的抵押权登记。众所周知，我国《
物权法》对不动产物权的变动原则上采登记生效主义，《
物权法》第
9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”抵押权属于担保物权，其设定首先应由当事人签订书面抵押合同，该抵押合同的订立仅在当事人之间创设有关抵押权设定的权利义务关系，为抵押权这一物权变动的原因行为；抵押权的设定，是合法有效的抵押合同所产生的结果。根据物权变动的结果与其原因区分的原则，作为原因行为的抵押合同是物权变动的必要条件而非充分条件，要通过抵押合同发生抵押权设定的结果，还必须使其符合公示原则的要求，即进行抵押权登记。《
物权法》第
187条规定：“以本法第
180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”由此可见，抵押登记对抵押权的设定起公示作用，并决定抵押权能否发生效力。而进行抵押登记时，抵押人就其设定抵押的不动产，应当向登记机构提供权属证明等材料，以便供登记机构进行查验，并登记有关抵押事项。因此，如果讲抵押与权属证书之间存在什么关系的话，我认为那就是抵押人进行抵押登记时，需要提供该权属证书作为登记材料，该权属证书只能作为抵押人对拟设定抵押的不动产享有物权的证明，而不能决定该抵押权是否设定。所供案例中，抵押人乙在向银行办理抵押贷款时，必须向银行提供其所持有的房产证，以证明其对提供抵押的房产享有所有权，并向登记机构提供该房产证，以便供登记机构进行查验，并在该房产证对应的不动产登记簿上记载有关抵押权设定事项。除此之外，乙的房产证对抵押权的设定无任何作用。
