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论抵押合同的生效

  意思表示不真实,是指当事人的外部表示行为与其内心意思不一致,或者意思表示不自由而言。意思与表示的不一致分为故意的不一致与无意的不一致。在故意不一致的情形,如抵押人与抵押权人恶意串通,以其财产设定虚假抵押权以逃避债务的,对此应认定双方签订的抵押合同无效;在无意不一致的情形,如当事人因重大误解签订的抵押合同,属于可撤销合同,在依法撤销之前,该抵押合同应属有效。意思表示不自由包括欺诈和胁迫两种情形。当事人因受欺诈或胁迫而签订的抵押合同,属于可撤销的合同,该抵押合同自撤销之日起无效。
  (三)违反法律或社会公共利益的法律后果
  抵押合同违反法律的强制性规定或禁止性规定的,该抵押合同无效,有过错的抵押当事人应承担相应的民事责任,双方当事人都有过错的,各自承担相应的民事责任。例如,抵押人以禁止流通的物(毒品、枪支弹药等)设定抵押,则抵押合同不仅无法发生当事人预期的法律效果,而且也不存在当事人补正的问题,当事人对此还应承担相应的行政责任,甚至刑事责任。抵押合同违反社会公共利益的,与违反法律的结果相同。
  (四)违反标的确定与可能的法律后果
  抵押合同标的不确定就是指抵押权不确定,表现在抵押物不确定与抵押权所担保的债权不特定两个方面。例如,抵押合同欠缺抵押物条款,或者当事人对抵押担保的债权没有约定以及约定不明确等。抵押合同标的不可能则是指当事人通过合同设定的抵押权无法实现、不可能实现而言。如果抵押合同的标的不确定,抵押合同无法发生法律效力;如果抵押合同的标的不可能,抵押合同亦不生效力。之所以如此,是因为“依民事行为之本质,其内容不确定,不能据以划定双方当事人权利义务范围;以不可能事项为民事行为内容,违反民事行为制度之本旨。因此,民事行为的内容必须确定和可能,为题中应有之义。[8]
  
【注释】作者单位:山东省临沂市兰山区人民法院 
   
  王利明、崔建远:《合同法新论·总则》(修订版),中国政法大学出版社2000年版,第237页。 
  张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年修订版,第227页。 
  梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第162-163页。 
  王泽鉴:《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社2001年版,第335页。 


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