我们认为，《
担保法》第
41条的规定，混淆了抵押合同的生效与抵押权的设定，未能区分物权变动的原因与其结果的不同。因为抵押合同法律关系是产生抵押权的基础法律关系，属于物权变动的原因，其是否生效应看其主体是否适格、当事人的意思表示是否真实、合同内容是否符合法律和社会公共利益的要求，而与是否办理登记无关；而抵押权的设定是抵押合同履行的结果，属于物权的变动。物权变动的结果不同于作为其基础法律关系的原因行为，对此应予区分。因此，抵押合同的生效与抵押权的设定分属两个不同的范畴。在这两个范畴当中，登记仅对后者起公示作用，使通过抵押合同设定的抵押权具有对世效力，而不能决定抵押合同是否生效。也就是说，作为原因行为的抵押合同是物权变动的必要条件，而非充分条件，在原因行为当中登记并无使其生效的法律效力，它只在随后的抵押权设定中发挥作用，使通过抵押合同而设定的抵押权符合公示原则的要求，从而产生物权变动的结果。由此可见，登记并非抵押合同的生效要件，抵押合同生效的条件应当适用《
合同法》的规定，而与是否进行登记无关。对此，我国《
物权法》第
15条已作出明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
四、抵押合同欠缺生效要件的法律后果
抵押合同不具备生效要件的，依其欠缺的要件不同，产生相应的法律后果。
（一）抵押合同主体不适格的法律后果
抵押合同主体不适格包括两种情形：一是抵押当事人不具备相应的民事权利能力和民事行为能力；二是抵押人对抵押物没有处分权。如果当事人不具备相应的行为能力，例如，无民事行为能力的自然人，以其财产为他人债务设定抵押，如果未经其法定代理人同意或者追认，该抵押合同不发生效力；再如，企业法人的分支机构，在没有企业法人书面授权的情况下，其作为抵押人与他人签订的抵押合同也应属无效。因抵押人不具备相应的权利能力和行为能力，从而导致抵押合同无效，抵押人对此有过错的，应承担相应的民事责任。如果抵押当事人对抵押的财产没有处分权，其设定抵押权的行为属于无权处分，该行为是否有效应视其是否得到真正权利人的追认，未经追认的，抵押权的设定无效，但并不因此而影响抵押合同的效力，抵押人应承担违约责任。
（二）意思表示不真实的法律后果
