论抵押合同的生效
王效贤
【全文】
一、合同生效概述
合同生效是指合同符合法定的生效条件，依法对当事人产生法律约束力。与合同成立不同，合同生效与否为法律价值判断问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，从而产生当事人预期的法律效力，并得到国家强制力的保护。因此，要使合同取得法律所认可的效力，使法律对当事人的意思表示做出肯定性评价，当事人所订立的合同就必须符合国家意志，并符合一定的条件，这些条件就是合同的生效要件，主要包括：主体适格，意思表示真实，不违反法律或社会公共利益，以及标的确定与可能。如果合同不符合法律规定的生效要件，即使其已经成立，仍然不能使当事人依其意思表示产生预期的法律效果。因此，合同成立制度主要体现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。[1]
我国《
合同法》第
44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”根据上述规定，在一般情况下，合同成立的时间即为合同生效的时间，二者在时间上并不存在差异，因此，实践中区分合同成立与生效的意义并不大。当其被认定为不成立时，当事人固无从依合同主张任何权利；当其虽成立而不生效时，当事人同样无从依合同主张任何权利。[2]然而，尽管合同成立与生效的区别微乎其微，我们还是不能将两者混淆。合同生效以合同成立为前提和基础，但合同成立并不必然导致合同生效。只有符合法律的要求，已成立的合同才会生效，倘若合同不具备生效要件，即便有当事人的合意也无法产生他们预期的法律效果，合同会被法律所否定，当事人可能承担民事责任，甚至行政责任或刑事责任。
二、抵押合同的生效要件
抵押合同的生效，是指依法成立的抵押合同对当事人产生法律约束力。同一般合同的生效一样，抵押合同的生效也须具备主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益，以及标的确定与可能四项要件。
（一）主体适格
主体适格即当事人适格，是指抵押合同的当事人必须符合法律要求，在主体资格上不存在瑕疵。《
民法通则》第
55条第1项规定，民事法律行为的行为人应当具有相应的行为能力。《
合同法》第
9条也规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。抵押合同作为法律行为的一种，必须符合一般法律行为对当事人在行为能力方面的要求，即订立抵押合同的双方当事人应具备相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人是否具有合法的主体资格，是由法律直接规定的。此外，由于抵押权的设定行为属处分行为，因此，当事人除具有行为能力之外，抵押人还应具有对抵押财产的处分能力，对抵押物享有所有权或处分权。
