我们认为，我国《
担保法》和《
物权法》均要求抵押合同应当采用书面形式，这说明，我国法律规定的抵押合同为要式合同，在订立抵押合同时，除抵押人与抵押权人意思表示达成一致外，法律还要求当事人将该意思表示记载于书面上。书面形式是由法律规定的抵押当事人必须履行的特定方式，为抵押合同特有的要件，欠缺该法定形式，纵然当事人间在口头上已达成合意，法律也不承认该抵押合同的存在，抵押合同不能成立。正如曹士兵法官所言，“在抵押合同中，由于《
担保法》第
38条规定抵押合同应当采用书面形式，因此未采用书面形式的抵押合同不成立。比如，口头抵押合同应视为不成立。”[8]全国人大常委会法制工作委员会的同志在解读
物权法时也指出，设立抵押权是抵押人与抵押权人之间的法律行为，该种行为不仅要求当事人双方意思表示一致，还要求采用书面形式订立抵押合同。[9]上述论述已明确说明书面形式是抵押合同必须采用的形式，是法律对抵押合同形式的强制性要求，而非一般倡导性规定。违反上述规定，法律便不承认抵押合同已经存在，抵押的设定即不发生效力。因此，书面形式应为抵押合同的特别成立要件。
有学者指出，“抵押合同应采书面形式，但书面形式并非抵押合同的成立要件，抵押合同的书面形式仅具有证据效力。如果抵押当事人未采取书面形式，但已经履行合同的，如办理了抵押登记，抵押合同仍然成立。”[10]上述见解是以《
合同法》第
36条为依据的，然而在实践中，由于抵押权登记均要求当事人订立书面抵押合同，并在登记时交验该抵押合同，当事人以口头形式订立抵押合同并进行登记的情形是极为罕见的。例如，我国《
城市房地产抵押管理办法》第
25条规定：“房地产抵押，抵押当事人应当签订书面抵押合同。”该办法同时规定，办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验抵押合同（第32条）。《
动产抵押登记办法》第
3条亦规定办理动产抵押登记，应当向动产抵押登记机关提交经抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押登记书》，而根据《
动产抵押登记办法》第
4条的规定，《动产抵押登记书》显然就是抵押当事人签订的书面合同。[11]根据上述规定，如果抵押当事人不以书面形式记载其抵押合同的内容，在进行抵押权登记时就无从向登记机关交验抵押合同，也就无法办理抵押登记。因此，以当事人未采用书面形式而办理了抵押登记为由，否认书面形式为抵押合同的成立要件是缺乏说服力的。
