三
代位权的成立条件具备时,债权人即可行使债务人对于第三人的权利。实务中,债权人代位权的行使应当注意如下问题:
(一)代位权的行使主体
代位权的行使主体是债权人,债务人的各个债权人在符合法定条件下均可行使代位权。当然,如果一个债权人已就某项债权行使了代位权,其他债权人就不得就该项权利再行使代位权。债权人行使代位权时,应以自己的名义,并尽善良管理人的注意,违反注意义务给债务人造成损失的,应负赔偿责任。
(二)代位权的客体
代位权的客体为债务人对于第三人的权利。然而,并非债务人所有对于第三人的权利均可由债权人代位行使。从各个国家和地区的民法规定来看,债权人得代位行使的债务人的权利有:(1)纯粹的财产权利。这主要有:合同债权,基于无因管理或者不当得利发生的财产偿还或者返还请求权,所有权以及物上请求权(如所有物返还请求权),担保物权,以财产利益为目的的形成权(如合同解除权、选择之债的选择权),基于财产损害或者债务不履行发生的损害赔偿请求权,抵销权,债务人享有的代位权或者撤销权,履行受领权。(2)主要为财产性质的权利。如因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫所发生的撤销权与变更权。(3)诉讼上的权利。如代位提起诉讼、申请财产保全、申请强制执行。(4)公法上的权利。如中断诉讼时效的权利,各种登记请求权。债权人不得代位行使的权利为专属于债务人自身的权利,包括:(1)非财产性权利。如监护权,婚姻撤销权,离婚请求权,非婚生子女的认领权和否认权,婚生子女的否认权。(2)主要为保护权利人无形利益的权利。如财产继承权,抚养请求权,人身侵害的损害赔偿请求权。(3)不得让与的权利。如基于个人信任关系而发生的债权,以特定身体关系为基础的债权。(4)不得扣押的权利。如养老金、救济金、抚恤金、住房公积金等。(5)不作为债权和以债务人的特别技能或者劳务为内容的债权,但该权利转化为损害赔偿请求权的除外。
依我国《
合同法》的规定,代位权的客体为“到期债权”,但“该债权专属于债务人自身的除外”。首先,代位权的客体仅限于债权。那么,债务人的其他权利可否成为代位权的客体?
《合同法》第
七十三条第一款未作规定,体系上存在影响
合同法功能且违反立法意图的不完全性,显属法律漏洞,“为贯彻法律规范意旨”,应“将本不为该法律条文的文义所涵盖的案型,包括于该法律条文的适用范围之内”,[4]即作目的性扩张解释,认为债务人的其他权利亦可成为代位权的客体。其次,债务人对于第三人的权利必须到期。如果债务人的权利未到期,则第三人可以此为由而拒绝提前履行债务,债权人也就无法行使代位权。但在第三人破产场合,由于破产宣告时未到期的债权视为已到期债权,债权人得代位申报加入破产债权。再次,债权人不能代位行使专属于债务人自身的权利,即基于扶养关系、赡养关系、抚养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。